Wie betaalt? Zekerheid voor kosten in internationale handelsarbitrage

Samenvatting

Een bevel tot het stellen van een zekerheid voor de kosten dient als een procedurele waarborg, die ervoor zorgt dat een eiser de gerechtskosten van de verweerder kan dekken als de vordering niet succesvol is. Hoewel deze vorm van zekerheidstelling goed ingeburgerd is in de procespraktijk, wordt ze in internationale arbitrage geleidelijker ingevoerd. Desalniettemin is er de afgelopen jaren een toename geweest in het stellen van zekerheden voor proceskosten, gepaard gaande met een groeiende aandacht voor deze kwestie, grotendeels gedreven door de opkomst van financiering door derden. Arbitrale tribunalen blijven worstelen met de uitdaging om een evenwicht te vinden tussen het recht van verweerders om kosten te verhalen en het recht van eisers om toegang te krijgen tot de rechter - een kwestie die nog gecompliceerder wordt door het ontbreken van uniforme normen om de toepassing ervan te sturen.

Zekerheidstelling voor kosten als voorlopige maatregel in arbitrage

De grondgedachte achter zekerheidstelling voor kosten lijkt eenvoudig: de eiser start de procedure, terwijl de verweerder geen andere keuze heeft dan zich te verdedigen. Het stellen van een zekerheid voor de kosten dient daarom om het risico te minimaliseren dat de eiser in gebreke blijft met betrekking tot een eventueel vonnis dat tegen hem wordt uitgesproken, zodat de verweerder zijn kosten kan^{terugvorderen1.}

Een zekerheid voor de kosten is beperkt tot de gerechtskosten en uitgaven voor het verdedigen van de relevante vorderingen in de procedure en dekt geen mogelijke schadevergoeding. In wezen fungeert het als een financiële voorwaarde waaraan de eiser moet voldoen om verder te kunnen gaan met de vordering. Hoewel het in de eerste plaats een instrument is voor respondenten, kunnen eisers het in specifieke omstandigheden ook gebruiken tegen tegenvorderingen.

Arbiters beschikken over een ruime discretionaire bevoegdheid om zowel het bedrag als de vorm van de zekerheid te bepalen, die verschillende vormen kan aannemen, zoals bankgaranties, geblokkeerde betalingen of andere gelijkaardige zekerheden^.2

Uitdagingen bij het stellen van zekerheid voor de kosten in arbitrage

Er zijn drie redenen voor de tragere invoering van zekerheid voor kosten in arbitrage. Ten eerste betekent het inherent contractuele karakter van arbitrage dat partijen die zich inlaten met entiteiten zoals lege vennootschappen of SPV's in feite het risico aanvaarden dat ze niet in staat zijn om de kosten te dekken of zich te houden aan een negatieve uitspraak. Ten tweede heeft de sterke invloed van civielrechtelijke tradities bijgedragen tot aarzeling, aangezien veel beoefenaars van civielrechtelijke beroepen minder vertrouwd zijn met het stellen van zekerheden voor kosten dan die in common law-rechtsgebieden. Ten derde hebben tenuitvoerleggingsproblemen tribunalen terughoudend gemaakt om dergelijke bevelen te geven, aangezien ze niet beschikken over doeltreffende mechanismen om de naleving ervan te verzekeren, wat de praktische waarde van deze maatregel vermindert^.3

Het uitzonderlijke en voorlopige karakter van zekerheidstelling voor kosten

Zekerheidstelling voor kosten is een uitzonderlijke maatregel en verschilt als zodanig van de reguliere betalingsmechanismen die in de internationale arbitragepraktijk zijn vastgesteld. Het eerste is de registratietaks, die definitief en niet terugvorderbaar is en bedoeld is om de eerste kosten van de arbitrageprocedure te dekken. De tweede is het voorschot op de kosten, een voorlopige betaling die bedoeld is om toekomstige kosten te dekken, zoals de honoraria en kosten van de arbiters en administratiekosten, die betaald moeten worden aan het einde van de procedure.

Hoewel zekerheidstelling en kostenvoorschotten bepaalde gelijkenissen vertonen - beide zijn voorlopige betalingen die onderworpen zijn aan kostentoerekening in het uiteindelijke vonnis - verschilt hun onderliggende doel. Een voorschot op de kosten dekt het honorarium en de administratieve kosten van de scheidsrechter en wordt vooraf betaald door beide partijen. Een zekerheid voor de kosten beschermt daarentegen de mogelijkheid van de verweerder om zijn eigen juridische kosten terug te vorderen als hij in het gelijk wordt gesteld. Dit omvat het aandeel van de verweerder in het voorschot en zijn gerechtskosten.

Het lot van de zekerheid voor de kosten hangt uiteindelijk af van de uiteindelijke toewijzing van de kosten door het scheidsgerecht in het vonnis. Als het scheidsgerecht de eiser veroordeelt om de kosten van de verweerder te dragen, wordt de zekerheid vrijgegeven ten gunste van de verweerder; anders wordt deze teruggegeven aan de eiser^.4

Bevoegdheid van het scheidsgerecht om zekerheid voor kosten te stellen

De bevoegdheid van een arbitragetribunaal om voorlopige maatregelen te bevelen, waaronder het stellen van zekerheid voor de kosten, vloeit voort uit twee bronnen: het nationale recht van de plaats van arbitrage en de overeenstemming tussen de partijen zoals gespecificeerd in ofwel de arbitrageovereenkomst ofwel de arbitrageregels die zij hebben gekozen te volgen.

Nationale wetgeving

Een arbitragetribunaal mag alleen een zekerheid voor de kosten stellen als het toepasselijke recht van de plaats van arbitrage het daartoe de bevoegdheid geeft. Deze bevoegdheid strekt zich ook uit tot de tenuitvoerlegging van dergelijke bevelen. Terwijl de meeste common law jurisdicties en arbitrale instellingen tribunalen uitdrukkelijk toestaan om zekerheid voor kosten te eisen, zijn civielrechtelijke jurisdicties over het algemeen restrictiever. Hoewel zij over het algemeen ruime voorlopige maatregelen toestaan, verwijzen zij niet uitdrukkelijk naar zekerheid voor kosten als een afzonderlijke categorie.

Als voorbeeld van de common law-benadering geven zowel het Verenigd Koninkrijk als Singapore arbitragetribunalen expliciet de bevoegdheid om zekerheid voor kosten te eisen. Bovendien benadrukken deze wetten dat de buitenlandse nationaliteit van een eiser op zich geen geldige basis is voor het stellen van zekerheid voor de kosten. Bij internationale arbitrage, waar partijen doorgaans uit verschillende rechtsgebieden komen, wordt aangenomen dat de verweerder de nationaliteit en verblijfplaats van de eiser kent voordat hij zaken doet en dus redelijkerwijs het risico aanvaardt om met de eiser zaken te doen. Anderzijds staan jurisdicties zoals Zwitserland, Frankrijk en Qatar tribunalen toe om inter-im maatregelen te bevelen, maar verlenen ze tribunalen niet specifiek de bevoegdheid om een zekerheid voor de kosten te bevelen^.5

Arbitrageregels

In de regels van de meeste toonaangevende arbitrage-instellingen wordt de bevoegdheid van het scheidsgerecht om voorlopige maatregelen te gelasten aan de orde gesteld, hoewel de aanpak verschilt.

1. De UNCITRAL-arbitrageregels ("UNCITRAL-regels"): Krachtens artikel 26 van de UNCITRAL regels van 2010 moet een partij die een zekerheid voor de kosten aanvraagt, aantonen dat er een redelijke kans van slagen is wat betreft de gegrondheid van de vordering en aantonen dat zij zonder zekerheid onherstelbare schade zal lijden die "aanzienlijk zwaarder weegt dan de schade die waarschijnlijk zal worden toegebracht aan de partij tegen wie de maatregel is gericht".
2. De regels van de Internationale Kamer van Koophandel ("ICC-regels"): Artikel 28 van de 2021 ICC Rules geeft een rechtbank de bevoegdheid om elke voorlopige of bewarende maatregel te bevelen die zij passend acht, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen.
3. De regels van het London Court of International Arbitration ("LCIA Rules"): Artikel 25 van het LCIA-arbitragereglement 2020 verleent het scheidsgerecht de bevoegdheid om een partij te gelasten zekerheid te stellen voor proceskosten en arbitragekosten.
4. De regels van het Dubai International Arbitration Centre ("DIAC Rules"): Artikel 1 van bijlage II van het DIAC-arbitragereglement 2022 verleent het scheidsgerecht de bevoegdheid om voorlopige maatregelen te bevelen die het passend acht.
5. Het door het Hong Kong International Arbitration Centre Administered Arbitration Rules ("HKIAC-reglement"): Artikel 24 van het HKIAC-reglement 2024 bepaalt dat het scheidsgerecht een partij kan bevelen om zekerheid te stellen voor de kosten van de arbitrage.
6. Arbitrageregels van het Arbitragecentrum van Singapore ("SIAC-regels"): Krachtens regel 48.1 van de SIAC-regels van 2025 kan een partij een verzoek indienen om zekerheid te stellen voor de kosten, uitgaven en arbitragekosten.
7. Ondanks deze bepalingen bieden noch de nationale wetgeving noch de institutionele regels uitgebreide richtlijnen om te bepalen wanneer een zekerheid voor kosten moet worden toegekend, waardoor tribunalen over een ruime beoordelingsvrijheid beschikken^.6

Richtsnoeren voor de toepassing van zekerheid voor kosten

Bij gebrek aan definitieve wettelijke of institutionele richtlijnen kunnen arbitragetribunalen vertrouwen op de gevestigde arbitragepraktijk, zoals ook uiteengezet in de Practice Guidelines on Security for Costs Applications uitgegeven door het Chartered Institute of Arbitrators. De belangrijkste factoren waarmee doorgaans rekening wordt gehouden, zijn onder andere:

1. De kans van slagen van de vordering en het verweer (Fumus boni iuris): Hoewel fu-mus boni iuris zich vertaalt naar de kans op succes in de grond van de zaak, moeten arbiters er in de context van zekerheid voor kosten voor zorgen dat ze niet vooruitlopen op de grond van de zaak wanneer ze de aanvraag beoordelen. In plaats daarvan moeten ze een voorlopige beoordeling uitvoeren om te bepalen of er sprake is van een prima facie vordering en verdediging te goeder trouw. Als zij op basis van de beschikbare informatie in eerste instantie van mening zijn dat de vordering een redelijk sterke kans van slagen heeft, kunnen zij dit beschouwen als een factor die weegt tegen het stellen van een zekerheid voor de kosten.
   

2. Risico van niet-invordering (Periculum in mora): Het tribunaal moet de financiële toestand en de beschikbaarheid van activa van de eiser onderzoeken om te bepalen of er een reëel risico bestaat dat de eiser zijn gerechtskosten niet zal terugvorderen. Dit omvat het beoordelen of de eiser mogelijk niet in staat is om een kostenveroordeling te voldoen door een gebrek aan voldoende middelen of dat zijn activa mogelijk niet gemakkelijk toegankelijk zijn voor effectieve tenuitvoerlegging. Hoewel er geen universele test bestaat, kan een grote waarschijnlijkheid van niet-betaling ontstaan in situaties zoals:

   - De tegenpartij heeft een geschiedenis van het niet honoreren van ongunstige beslissingen, in het bijzonder kostenvergoedingen.

   - De financiële situatie van de tegenpartij suggereert dat zij mogelijk niet in staat is om een negatieve kostentoekenning te betalen.

   - Er is een financieringsovereenkomst die de financier niet verplicht om een negatieve kostentoekenning te dekken.

   - De tegenpartij heeft geweigerd een voorschot te betalen voor arbi-tratiekosten.

   - De tegenpartij probeert haar activa te verbergen of te beschermen.

   - De tegenpartij is te kwader trouw begonnen met de arbitrage, met de bedoeling een mogelijke kostenvergoeding te dwarsbomen.
   

3. Goede trouw (Bona Fides): Het scheidsgerecht moet beoordelen of het eerlijk is om van de ene partij te eisen dat zij zekerheid stelt voor de kosten van de andere partij. Het verzoek om zekerheid voor de kosten moet te goeder trouw worden ingediend, waarbij de volgende overwegingen een rol spelen. Ten eerste mag de aanvrager niet op de hoogte zijn geweest van de financiële problemen of andere relevante kwesties van de andere partij toen het contract of de arbitrageovereenkomst werd ondertekend. Ten tweede mag de aanvrager niet verantwoordelijk zijn voor het onvermogen van de andere partij om te betalen, noch mag hij te kwader trouw hebben gehandeld.

Deze overwegingen zijn niet uitputtend of bindend, aangezien het scheidsgerecht de volledige discretionaire bevoegdheid behoudt om te beslissen of een bevel tot zekerheidstelling voor de kosten gepast is^. 7

Financiering door derden en zekerheid voor kosten

De opkomst van financiering door derden in arbitrage heeft ongetwijfeld tot veel discussies geleid, waaronder discussies over zekerheid voor de kosten. Terwijl sommigen aanvoeren dat alleen al de betrokkenheid van een derde partij wijst op een potentieel risico op niet-betaling van nadelige kosten, waardoor beveiligingsmaatregelen nodig zijn, stellen critici daar tegenover dat financiering door derden niet uitsluitend wordt gebruikt door eisers die in financiële moeilijkheden verkeren, maar ook door stabiele eisers die de risico's van arbitragekosten willen delen of hun cashflow op peil willen houden. Vanuit dit standpunt zou de loutere aanwezigheid van een derde financier niet automatisch een zekerheid voor de kosten moeten rechtvaardigen. Verder benadrukken tegenstanders van deze benadering dat de bewijslast niet moet worden omgekeerd; het blijft de verantwoordelijkheid van de aanvrager om openbaarmaking van de financieringsovereenkomst te vragen, in het bijzonder van de delen die betrekking hebben op de^kosten8.

Handhaving en gevolgen van niet-naleving

Arbitragetribunalen hebben geen dwangbevoegdheden en kunnen de naleving van een bevel tot zekerheidstelling niet rechtstreeks afdwingen. Indien de eiser weigert zich te schikken, kan de verzoekende partij, afhankelijk van het toepasselijke rechtskader, de tenuitvoerlegging via de nationale rechtbanken vorderen. Een beroep doen op gerechtelijke tussenkomst kan echter de eigenlijke reden om arbitrage boven procesvoering te verkiezen, ondermijnen. Verweerders moeten de strategische voordelen van tenuitvoerlegging afwegen tegen de mogelijke verstoring van het arbitrageproces^.9

Het niet naleven van het bevel van het tribunaal leidt er doorgaans toe dat de eiser niet verder kan gaan met zijn vordering, wat kan leiden tot ontslag van rechtsvervolging. Het is belangrijk om op te merken dat een dergelijke afwijzing eerder procedureel dan inhoudelijk is, wat betekent dat de eiser de vordering uiteindelijk in een later stadium opnieuw kan indienen, een risico dat de verweerder in overweging moet nemen. De verweerder kan er de voorkeur aan geven om de kosten te maken en de vordering ten gronde te laten afwijzen om te voorkomen dat deze opnieuw opduikt. De mogelijkheid van de eiser om de vordering opnieuw in te dienen is echter niet onbeperkt, aangezien de verjaringstermijn kan verhinderen dat de vordering opnieuw wordt ingesteld.

Bovendien moeten respondenten er rekening mee houden dat elk verzoek om zekerheid voor kosten inherent vereist dat het tribunaal de grond van de zaak beoordeelt, wat zou kunnen leiden tot voorlopige opmerkingen over de grond van de zaak. Dergelijke opmerkingen kunnen de positie van de eiser versterken, financiering door derden aantrekken of de eiser aanmoedigen om met meer vertrouwen verder te gaan. Ten slotte kan de verweerder, indien hij niet in het gelijk wordt gesteld, ook worden verplicht om de kosten te dragen die de eiser heeft gemaakt om zich tegen de vordering te^verzetten10.

Conclusie

Bij de beslissing om een zekerheid voor kosten toe te kennen, moeten twee beginselen tegen elkaar worden afgewogen: het recht van de verweerder om kosten te verhalen in het geval van een niet-succesvolle vordering en het recht van de eiser op toegang tot arbitrale rechtspraak. Wanneer van een eisende partij met beperkte financiële middelen wordt geëist dat zij een zekerheid stelt, kan dit haar verhinderen om een legitieme vordering in te stellen. Hoewel het Amerikaanse gezegde 'In God we trust, all others pay cash' de financiële realiteit weerspiegelt, moeten tribunalen voorzichtig zijn om ervoor te zorgen dat het stellen van een zekerheid voor de kosten geen instrument wordt voor procedurele obstructie, waardoor partijen met verdienstelijke vorderingen op oneerlijke wijze worden verhinderd om een eerlijke hoorzitting te krijgen.

Bronnen

1. Clarissa Coleman, Imogen Jones, en Millie Bailey, "Zekerheid voor kosten in internationale commerciële arbi-tratie - een nuttige bescherming of tactische zet?, DAC Beachcroft, 9 januari 2024, https://www.dacbeachcroft.com/en/What-we-think/security-for-costs-in-international-commercial-arbitration-a-useful-protection-or-tactical-ploy (geraadpleegd op 12 maart 2025).
2. Wendy Miles en Duncan Speller, "Zekerheid voor kosten in internationale arbitrage - opkomende consensus of aanhoudend verschil?, WilmerHale, 30 november 2006, https://www.wilmerhale.com/en/insights/publications/security-for-costs-in-international-arbitration-emerging-consensus-or-continuing-difference-november-2006 (geraadpleegd op 12 maart 2025).
3. Clarissa Coleman, Imogen Jones en Millie Bailey, "Zekerheid voor kosten in internationale handelsarbitrage - een nuttige bescherming of een tactische zet?
4. Patricia Živković, "Zekerheid voor kosten in internationale arbitrage: What's Missing from the Discussion?", Kluwer Arbitration Blog, 9 november 2016, https://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2016/11/09/security-for-costs-in-international-arbitration-whats-missing-from-the-discussion/ (geraadpleegd 12 maart 2025).
5. "Zekerheid voor kosten in Arbitrage", AL TAMIMI & CO, april 2017, https://www.tamimi.com/law-update-articles/security-for-costs-in-arbitra-tion/#:~:text=Generally%2C%20an%20order%20for%20security%20for%20costs%20is,does%20not%20pay%20the%20costs%20awarded%20against%20it.(geraadpleegd op 12 maart 2025).
6. Ibid.
7. Elisa Aliotta en Thierry P. Augsburger, "The Dos and Don'ts of security for costs in international com-mercial arbitration", Arbitration Newsletter BWB, november 2017, https://www.bratschi.ch/publikationen/the-dos-and-donts-of-security-for-costs-in-international-commercial-arbitration (geraadpleegd op 12 maart 2025); International Arbitration Practice Guideline: "Appli-cations for Security for Costs", Chartered Institute of Arbitrators, 2015, https://www.ciarb.org/media/epgj4eb2/5-security-for-costs-2015.pdf (geraadpleegd op 31 maart 2025).
8. Ibid.
9. Ibid.
10. Patrick Gearon en John Olatunji, "Zekerheid voor kosten - Wat is het en hoe krijg je het?", Lexology, 17 januari 2024, https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=5baffa11-8138-4172-9f66-fa3a3fe128e4 (geraadpleegd op 13 maart 2025).