Qui paie ? La garantie des dépens dans l'arbitrage commercial international

Résumé

L'ordonnance de garantie des dépens est une mesure de protection procédurale qui permet au demandeur de couvrir les frais de justice du défendeur si la demande n'aboutit pas. Bien qu'elle soit bien établie dans les litiges, son adoption dans l'arbitrage international a été plus progressive. Néanmoins, ces dernières années, on a assisté à une augmentation du nombre d'ordonnances de garantie des dépens, accompagnée d'une attention croissante pour cette question, en grande partie due à l'essor du financement par des tiers. Les tribunaux d'arbitrage continuent à se débattre avec le défi de trouver un équilibre entre le droit des défendeurs à recouvrer les frais et le droit des demandeurs à accéder à la justice - une question encore compliquée par l'absence de normes uniformes pour en guider l'application.

La garantie des dépens comme mesure provisoire dans l'arbitrage

La raison d'être de la garantie des dépens semble simple : le demandeur engage la procédure, tandis que le défendeur n'a pas d'autre choix que d'organiser sa défense. La garantie des dépens sert donc à minimiser le risque que le demandeur n'honore pas une sentence rendue à son encontre, en veillant à ce que le défendeur puisse recouvrer ses^frais1.

La garantie pour les frais est limitée aux frais de justice et aux dépenses encourues pour défendre les demandes pertinentes dans la procédure et ne couvre pas les dommages-intérêts éventuels. Elle constitue essentiellement une condition financière préalable que le demandeur doit remplir pour pouvoir poursuivre la procédure. Bien qu'il s'agisse principalement d'un outil pour les défendeurs, les demandeurs peuvent également le solliciter contre des demandes reconventionnelles dans des circonstances spécifiques.

Les arbitres disposent d'un large pouvoir d'appréciation pour déterminer à la fois le montant et la forme de la garantie à ordonner, qui peut prendre diverses formes telles que des garanties bancaires, des versements bloqués ou d'autres assurances similaires^.2

Difficultés liées à l'adoption de la garantie des frais d'arbitrage

Trois raisons ont été invoquées pour expliquer l'adoption plus lente de la garantie des frais dans l'arbitrage. Premièrement, la nature intrinsèquement contractuelle de l'arbitrage signifie que les parties qui s'engagent avec des entités telles que des sociétés écrans ou des SPV acceptent effectivement le risque d'être incapables de couvrir les coûts ou de se conformer à une sentence défavorable. Deuxièmement, la forte influence des traditions du droit civil a contribué à l'hésitation, car de nombreux praticiens du droit civil sont moins familiarisés avec la garantie des frais que ceux des juridictions de common law. Troisièmement, les difficultés d'exécution ont rendu les tribunaux réticents à accorder de telles ordonnances, car ils ne disposent pas de mécanismes efficaces pour garantir le respect de ces ordonnances, ce qui réduit la valeur pratique de cette mesure^.3

Le caractère exceptionnel et provisoire de la garantie des dépens

La garantie pour frais est une mesure exceptionnelle et, en tant que telle, elle diffère des mécanismes de paiement habituels établis par la pratique de l'arbitrage international. Le premier de ces mécanismes est le droit d'enregistrement, qui est définitif, non remboursable et destiné à couvrir les frais initiaux de la procédure d'arbitrage. La seconde est la provision pour frais, un paiement provisoire destiné à couvrir les frais futurs, tels que les honoraires et les frais des arbitres et les frais administratifs, à payer à la fin de la procédure.

Si la caution et la provision pour frais présentent certaines similitudes - il s'agit dans les deux cas de paiements provisoires soumis à une répartition des coûts dans la sentence finale -, leur objectif fondamental diffère. La provision pour frais couvre les honoraires des arbitres et les frais administratifs et est payée à l'avance par les deux parties. En revanche, la garantie des frais protège la capacité du défendeur à recouvrer ses propres frais de justice s'il obtient gain de cause. Cela comprend la part de l'avance versée par le défendeur, ainsi que ses frais de justice.

Le sort de la garantie pour les frais dépend en fin de compte de la répartition finale des frais par le tribunal dans la sentence. Si le tribunal ordonne au demandeur de supporter les frais du défendeur, la garantie est libérée en faveur du défendeur ; dans le cas contraire, elle est restituée au demandeur^.4

Pouvoir du tribunal arbitral d'émettre des ordonnances de garantie pour frais

Le pouvoir d'un tribunal arbitral d'accorder des mesures provisoires, y compris une garantie pour frais, découle de deux sources : le droit national du siège de l'arbitrage et l'accord des parties tel que spécifié dans la convention d'arbitrage ou le règlement d'arbitrage qu'elles ont choisi de suivre.

Législation nationale

Un tribunal arbitral ne peut délivrer une garantie pour frais que si la loi applicable au siège de l'arbitrage lui en donne le pouvoir. Ce pouvoir s'étend également à l'exécution de ces ordonnances. Alors que la plupart des juridictions de common law et des institutions arbitrales autorisent expressément les tribunaux à ordonner une garantie pour les frais, les juridictions de droit civil tendent à être plus restrictives. Bien qu'elles autorisent généralement des mesures provisoires de grande ampleur, elles ne font pas explicitement référence à la garantie des dépens en tant que catégorie distincte.

À titre d'exemple de l'approche de common law, le Royaume-Uni et Singapour autorisent explicitement les tribunaux arbitraux à ordonner la constitution d'une garantie pour les frais. En outre, ces législations soulignent que la nationalité étrangère d'un demandeur ne constitue pas à elle seule une base valable pour ordonner le versement d'une garantie pour frais. Dans l'arbitrage international, où les parties proviennent généralement de juridictions différentes, on suppose que le défendeur connaît la nationalité et le lieu de résidence du demandeur avant de s'engager dans les affaires, et qu'il accepte donc raisonnablement le risque de traiter avec le demandeur. D'autre part, des juridictions comme la Suisse, la France et le Qatar autorisent les tribunaux à ordonner des mesures provisoires, mais ne leur accordent pas spécifiquement le pouvoir d'ordonner une garantie pour les frais^.5

Règles d'arbitrage

Les règlements de la plupart des grandes institutions d'arbitrage traitent du pouvoir du tribunal d'ordonner des mesures provisoires, bien que leurs approches varient.

1. Le règlement d'arbitrage de la CNUDCI ("règlement de la CNUDCI") : En vertu de l'article 26 du règlement CNUDCI 2010, une partie qui demande une garantie pour frais doit démontrer qu'elle a des chances raisonnables d'obtenir gain de cause sur le fond de la demande et qu'en l'absence de garantie, elle subira un préjudice irréparable qui "l'emporte substantiellement sur le préjudice susceptible d'être causé à la partie contre laquelle la mesure est dirigée".
2. Le règlement de la Chambre de commerce internationale ("règlement de la CCI") : L'article 28 du règlement de la CCI de 2021 autorise un tribunal à ordonner toute mesure provisoire ou conservatoire qu'il juge appropriée, à moins que les parties n'en aient convenu autrement.
3. Le règlement de la Cour d'arbitrage international de Londres ("règlement LCIA") : L'article 25 du règlement d'arbitrage de la LCIA de 2020 autorise le tribunal à ordonner à une partie de fournir une garantie pour les frais de justice et les frais d'arbitrage.
4. Le règlement du Centre d'arbitrage international de Dubaï ("règlement DIAC") : L'article 1 de l'annexe II du règlement d'arbitrage 2022 du DIAC accorde au tribunal le pouvoir discrétionnaire d'ordonner les mesures provisoires qu'il juge appropriées.
5. Le règlement d'arbitrage administré par le Centre d'arbitrage international de Hong Kong ("règlement HKIAC") : L'article 24 du règlement HKIAC 2024 prévoit que le tribunal arbitral peut ordonner à une partie de fournir une garantie pour les frais de l'arbitrage.
6. Règlement d'arbitrage du Centre d'arbitrage de Singapour ("Règlement SIAC") : En vertu de la règle 48.1 des règles du SIAC de 2025, une partie peut demander une ordonnance de garantie des frais pour garantir les frais de justice, les dépenses et les frais d'arbitrage.
7. Malgré ces dispositions, ni les lois nationales ni les règles institutionnelles ne fournissent d'indications complètes pour déterminer quand une garantie pour frais doit être accordée, ce qui laisse aux tribunaux un large pouvoir discrétionnaire dans leur évaluation^.6

Lignes directrices sur l'application de la garantie pour frais

En l'absence de directives légales ou institutionnelles définitives, les tribunaux arbitraux peuvent s'appuyer sur la pratique arbitrale établie, telle qu'elle est également décrite dans les Practice guidelines on security for costs applications publiées par le Chartered Institute of Arbitrators (Institut agréé des arbitres). Les facteurs clés généralement pris en compte sont les suivants :

1. Les chances de succès de la demande et de la défense (Fumus boni iuris) : Bien que fu-mus boni iuris se traduise par la probabilité de succès sur le fond de l'affaire, dans le contexte de la garantie des frais, les arbitres doivent veiller à ne pas préjuger du bien-fondé de l'affaire lorsqu'ils évaluent la demande. Ils doivent plutôt procéder à une évaluation préliminaire afin de déterminer s'il existe une demande prima facie et une défense présentée de bonne foi. Si, sur la base des informations disponibles, ils estiment dans un premier temps que la demande a des chances raisonnables d'aboutir, ils peuvent considérer cet élément comme un facteur plaidant contre la constitution d'une garantie pour les frais.
   

2. Risque de non-recouvrement (Periculum in mora) : Le tribunal doit examiner la situation financière du demandeur et la disponibilité de ses actifs afin de déterminer s'il existe un risque réel que le demandeur ne recouvre pas ses frais de justice. Il s'agit notamment d'évaluer si le demandeur peut être incapable de satisfaire à une condamnation aux dépens en raison d'un manque de fonds ou si ses actifs ne sont pas facilement accessibles pour une exécution efficace. Bien qu'il n'existe pas de critère universel, une forte probabilité de non-paiement peut apparaître dans des situations telles que :

   - La contrepartie a l'habitude de ne pas honorer des décisions défavorables, en particulier des condamnations aux dépens.

   - La situation financière de la contrepartie suggère qu'elle pourrait ne pas être en mesure de payer une indemnité négative.

   - Il existe une convention de financement qui n'oblige pas le bailleur de fonds à couvrir une subvention négative.

   - La contrepartie a refusé de verser une avance sur les coûts d'arbi-tration.

   - La contrepartie tente de dissimuler ou de protéger ses actifs.

   - La contrepartie a initié l'arbitrage de mauvaise foi, dans l'intention de faire échouer une éventuelle sentence arbitrale.
   

3. Bonne foi (Bona Fides) : Le tribunal doit évaluer s'il est juste d'exiger d'une partie qu'elle fournisse une garantie pour les frais de l'autre. La demande de garantie des dépens doit être faite de bonne foi, ce qui implique les considérations suivantes. Premièrement, le demandeur ne doit pas avoir eu connaissance des difficultés financières de l'autre partie ou d'autres questions pertinentes au moment de la signature du contrat ou de la convention d'arbitrage. Deuxièmement, le demandeur ne peut pas être responsable de l'incapacité de paiement de l'autre partie, ni avoir agi de mauvaise foi.

Ces considérations ne sont ni exhaustives ni contraignantes, le tribunal conservant toute latitude pour décider s'il y a lieu d'ordonner la constitution d'une garantie pour frais^. 7

Financement par des tiers et garantie des dépens

L'essor du financement par des tiers dans l'arbitrage a sans aucun doute suscité de nombreux débats, notamment en ce qui concerne la garantie des dépens. Alors que certains affirment que la simple implication d'un tiers indique un risque potentiel de non-paiement des coûts adverses, nécessitant ainsi des mesures de garantie, les critiques rétorquent que le financement par un tiers n'est pas exclusivement utilisé par des demandeurs en difficulté financière, mais également par des demandeurs stables qui cherchent à partager les risques liés aux coûts de l'arbitrage ou à maintenir leur flux de trésorerie. De ce point de vue, la simple présence d'un tiers financeur ne devrait pas automatiquement justifier une garantie des coûts. En outre, les opposants à cette approche soulignent que la charge de la preuve ne devrait pas être inversée ; il incombe plutôt au demandeur de demander la divulgation de l'accord de financement, en particulier les parties relatives aux coûts^.8

Exécution et conséquences de la non-conformité

Les tribunaux arbitraux, dépourvus de pouvoirs coercitifs, ne peuvent pas imposer directement le respect d'une décision de se-curity for costs. Si le demandeur refuse d'obtempérer, la partie requérante peut demander l'exécution forcée par l'intermédiaire des tribunaux nationaux, en fonction du cadre juridique applicable. Toutefois, le recours à l'intervention judiciaire peut compromettre la raison même du choix de l'arbitrage par rapport à la procédure judiciaire. Les défendeurs doivent mettre en balance les avantages stratégiques de l'exécution et les perturbations éventuelles de la procédure arbitrale^.9

Le non-respect de l'ordonnance du tribunal entraîne généralement l'interdiction pour le demandeur de poursuivre sa demande, ce qui peut conduire à un rejet. Il est important de noter qu'un tel rejet est procédural plutôt que substantiel, ce qui signifie que le demandeur pourrait éventuellement réintroduire la demande à un stade ultérieur, un risque que le défendeur doit prendre en considération. Le défendeur pourrait préférer engager des frais et faire rejeter la demande sur le fond afin d'éviter qu'elle ne refasse surface. Toutefois, la capacité du demandeur à introduire une nouvelle demande n'est pas illimitée, car le délai de prescription peut empêcher la demande d'être introduite à nouveau.

En outre, les défendeurs doivent garder à l'esprit que toute demande de garantie pour les frais oblige le tribunal à évaluer le bien-fondé de l'affaire, ce qui pourrait conduire à des observations préliminaires sur le fond. De telles observations pourraient renforcer la position du demandeur, attirer des fonds de tiers ou l'encourager à aller de l'avant avec plus de confiance. Enfin, s'il n'obtient pas gain de cause, le défendeur peut également être tenu de supporter les frais engagés par le demandeur pour s'opposer à la demande^.10

Conclusion

La décision d'accorder une garantie pour les frais nécessite la mise en balance de deux principes : le droit du défendeur de recouvrer les frais en cas d'échec de la demande et le droit du demandeur d'accéder à la justice arbitrale. Lorsqu'un demandeur financièrement limité est tenu de déposer une garantie, cela peut effectivement l'empêcher de poursuivre une demande légitime. Bien que le proverbe américain "In God we trust, all others pay cash" puisse refléter la réalité financière, les tribunaux doivent faire preuve de prudence pour s'assurer que les ordonnances de garantie des dépens ne deviennent pas un outil d'obstruction procédurale, empêchant injustement les parties dont les demandes sont fondées d'obtenir une audience équitable.

Ressources

1. Clarissa Coleman, Imogen Jones et Millie Bailey, "Security for costs in international commercial arbi-tration - a useful protection or tactical ploy ?", DAC Beachcroft, 9 janvier 2024, https://www.dacbeachcroft.com/en/What-we-think/security-for-costs-in-international-commercial-arbitration-a-useful-protection-or-tactical-ploy (consulté le 12 mars 2025).
2. Wendy Miles et Duncan Speller, "Security for costs in international arbitration - emerging consensus or continuing difference ?, WilmerHale, 30 novembre 2006, https://www.wilmerhale.com/en/insights/publications/security-for-costs-in-international-arbitration-emerging-consensus-or-continuing-difference-november-2006 (consulté le 12 mars 2025).
3. Clarissa Coleman, Imogen Jones, et Millie Bailey, "Security for costs in international commercial arbi-tration - a useful protection or tactical ploy ?".
4. Patricia Živković, "Security for Costs in International Arbitration : What's Missing from the Discussion ? ", Kluwer Arbitration Blog, 9 novembre 2016, https://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2016/11/09/security-for-costs-in-international-arbitration-whats-missing-from-the-discussion/ (consulté le 12 mars 2025).
5. " Security for costs in Arbitration ", AL TAMIMI & CO, avril 2017, https://www.tamimi.com/law-update-articles/security-for-costs-in-arbitra-tion/#:~:text=Generally%2C%20an%20order%20for%20security%20for%20costs%20is,does%20not%20pay%20the%20costs%20awarded%20against%20it. (consulté le 12 mars 2025).
6. Ibid.
7. Elisa Aliotta et Thierry P. Augsburger, " The Dos and Don'ts of security for costs in international com-mercial arbitration ", Arbitration Newsletter BWB, novembre 2017, https://www.bratschi.ch/publikationen/the-dos-and-donts-of-security-for-costs-in-international-commercial-arbitration (consulté le 12 mars 2025) ; International Arbitration Practice Guideline : " Appli-cations for Security for Costs ", Chartered Institute of Arbitrators, 2015, https://www.ciarb.org/media/epgj4eb2/5-security-for-costs-2015.pdf (consulté le 31 mars 2025).
8. Ibid.
9. Ibid.
10. Patrick Gearon et John Olatunji, " Security for Costs - What is it and how do you get it ? ", Lexology, 17 janvier 2024, https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=5baffa11-8138-4172-9f66-fa3a3fe128e4 (consulté le 13 mars 2025).