Kdo plača? Varščina za stroške v mednarodni trgovinski arbitraži

Povzetek

Odredba o varščini za stroške služi kot procesno jamstvo, ki zagotavlja, da lahko tožeča stranka v primeru neuspeha s tožbo krije stroške postopka nasprotne stranke. Medtem ko je v sodnih postopkih dobro uveljavljen, se v mednarodni arbitraži sprejema bolj postopoma. Kljub temu se je v zadnjih letih povečalo število odredb o varščini za kritje stroškov, kar je spremljala vse večja pozornost temu vprašanju, ki jo je v veliki meri spodbudil porast financiranja s strani tretjih oseb. Arbitražna sodišča se še naprej spopadajo z izzivom uravnoteženja pravice tožencev do povračila stroškov in pravice tožnikov do dostopa do sodnega varstva - vprašanje, ki ga dodatno otežuje pomanjkanje enotnih standardov, ki bi usmerjali njegovo uporabo.

Varščina za stroške kot začasni ukrep v arbitraži

Utemeljitev varščine za stroške se zdi preprosta: tožnik začne postopek, medtem ko toženec nima druge izbire, kot da se brani. Z varščino za stroške se torej zmanjša tveganje, da tožnik ne bi izpolnil morebitne odločbe, izdane proti njemu, in zagotovi, da lahko tožena stranka povrne svoje stroške^.1

Varščina za stroške je omejena na sodne takse in stroške, ki nastanejo pri obrambi zadevnih zahtevkov v postopku, in ne krije morebitne odškodninske razsodbe. V bistvu deluje kot finančni predpogoj, ki ga mora tožnik izpolniti, da lahko nadaljuje z obravnavo zahtevka. Čeprav je to predvsem orodje za tožene stranke, ga lahko tožniki v določenih okoliščinah zahtevajo tudi zoper nasprotne tožbe.

Arbitri imajo široko diskrecijsko pravico pri določanju zneska in oblike varščine, ki jo je treba odrediti in ki lahko vključuje različne oblike, kot so bančne garancije, depozitna plačila ali druga podobna zagotovila^.2

Izzivi pri sprejemanju varščine za stroške v arbitraži

Trije razlogi so bili povezani s počasnejšim sprejemanjem varščine za stroške v arbitraži. Prvič, pogodbena narava arbitraže pomeni, da stranke, ki sodelujejo s subjekti, kot so navidezne družbe ali posebne družbe za upravljanje, dejansko sprejmejo tveganje, da morda ne bodo mogle pokriti stroškov ali izpolniti neugodne odločbe. Drugič, močan vpliv tradicij civilnega prava je prispeval k oklevanju, saj so številni strokovnjaki civilnega prava v primerjavi s tistimi v jurisdikcijah običajnega prava manj seznanjeni z varščino za stroške. Tretjič, zaradi težav pri izvrševanju sodišča nerada izdajajo take odredbe, saj nimajo učinkovitih mehanizmov za zagotavljanje skladnosti, kar zmanjšuje praktično vrednost tega ukrepa^.3

Izjemna in začasna narava varščine za stroške

Varščina za stroške je izjemen ukrep in se kot tak razlikuje od rednih plačilnih mehanizmov, ki so uveljavljeni v mednarodni arbitražni praksi. Prvi med njimi je pristojbina za registracijo, ki je dokončna, nevračljiva in namenjena kritju začetnih stroškov arbitražnega postopka. Drugi je predujem za stroške, začasno plačilo, namenjeno kritju prihodnjih stroškov, kot so honorarji in stroški arbitrov ter upravni stroški, ki se plačajo ob zaključku postopka.

Čeprav imata varščina in predujem za stroške nekatere podobnosti - oba sta začasna plačila, za katera velja razporeditev stroškov v končni odločbi - se njun osnovni namen razlikuje. Predujem za stroške krije honorarje arbitrov in upravne stroške ter ga vnaprej plačata obe stranki. V nasprotju s tem varščina za stroške varuje zmožnost nasprotne stranke, da v primeru zmage dobi povrnjene lastne sodne stroške. To vključuje delež predplačila tožene stranke in njene pravne stroške.

Usoda varščine za stroške je na koncu odvisna od končne razporeditve stroškov, ki jo sodišče opravi v sodbi. Če sodišče tožniku naloži, da nosi stroške tožene stranke, se varščina sprosti v korist tožene stranke, v nasprotnem primeru pa se vrne tožniku^.4

Pristojnost arbitražnega sodišča, da izda odredbo o varščini za stroške

Pristojnost arbitražnega sodišča za izdajo začasnih ukrepov, vključno z varščino za stroške, izhaja iz dveh virov: nacionalnega prava sedeža arbitraže in dogovora strank, kot je določeno v arbitražnem sporazumu ali v sklopu arbitražnih pravil, ki sta se jih odločili upoštevati.

Nacionalna zakonodaja

Arbitražno sodišče lahko izda varščino za stroške samo, če mu veljavna zakonodaja na sedežu arbitraže daje pooblastilo za to. To pooblastilo velja tudi za izvrševanje takih odredb. Medtem ko večina jurisdikcij običajnega prava in arbitražnih institucij izrecno dovoljuje sodiščem, da odredijo varščino za stroške, so jurisdikcije civilnega prava običajno bolj omejujoče. Čeprav na splošno dovoljujejo obsežne začasne ukrepe, se izrecno ne sklicujejo na varščino za stroške kot posebno kategorijo.

Kot primer pristopa common law sta Združeno kraljestvo in Singapur, ki izrecno pooblaščata arbitražna sodišča, da odredijo varščino za stroške. Poleg tega ti zakonodaji poudarjata, da samo tuje državljanstvo tožnika ni veljavna podlaga za odreditev varščine za stroške. V mednarodni arbitraži, kjer stranke običajno prihajajo iz različnih jurisdikcij, se domneva, da je tožena stranka pred začetkom poslovanja seznanjena z državljanstvom in prebivališčem tožnika ter tako razumno sprejme tveganje poslovanja s tožnikom. Po drugi strani jurisdikcije, kot so Švica, Francija in Katar, sodiščem omogočajo, da odredijo ukrepe inter-im, vendar sodiščem izrecno ne dajejo pooblastila za odreditev varščine za stroške^.5

Arbitražna pravila

Pravila večine vodilnih arbitražnih institucij obravnavajo pooblastilo sodišča za izdajo začasnih ukrepov, čeprav se njihovi pristopi razlikujejo.

1. Arbitražna pravila UNCITRAL ("pravila UNCITRAL"): V skladu s členom 26 pravil UNCITRAL iz leta 2010 mora stranka, ki zahteva zavarovanje stroškov, dokazati razumno verjetnost uspeha pri utemeljenosti zahtevka in dokazati, da bo brez zavarovanja utrpela nepopravljivo škodo, ki "bistveno odtehta škodo, ki bi verjetno nastala stranki, proti kateri je ukrep usmerjen".
2. Pravila Mednarodne trgovinske zbornice ("pravila ICC"): Člen 28 Pravil ICC iz leta 2021 pooblašča sodišče, da odredi vsak začasni ali zaščitni ukrep, ki se mu zdi primeren, razen če se stranke ne dogovorijo drugače.
3. Pravila londonskega sodišča za mednarodno arbitražo ("pravila LCIA"): Člen 25 arbitražnih pravil LCIA iz leta 2020 pooblašča arbitražno sodišče, da stranki odredi, naj zagotovi varščino za sodne in arbitražne stroške.
4. Pravila Mednarodnega arbitražnega centra v Dubaju ("pravila DIAC"): Člen 1 dodatka II k arbitražnim pravilom DIAC iz leta 2022 daje sodišču pooblastilo, da po lastni presoji odredi začasne ukrepe, ki se mu zdijo primerni.
5. Pravila arbitraže, ki jih upravlja Mednarodni arbitražni center Hongkong ("pravila HKIAC"): Člen 24 pravil HKIAC iz leta 2024 določa, da lahko arbitražno sodišče izda odredbo, s katero od stranke zahteva, da zagotovi varščino za stroške arbitraže.
6. Arbitražna pravila Singapurskega arbitražnega centra ("pravila SIAC"): V skladu s členom 48.1 pravilnika SIAC 2025 lahko stranka zaprosi za odredbo o varščini za stroške za zavarovanje le-teh, izdatkov in stroškov arbitraže.
7. Kljub tem določbam niti nacionalni zakoni niti institucionalna pravila ne zagotavljajo izčrpnih smernic za določitev, kdaj je treba odobriti varščino za stroške, kar sodiščem dopušča široko diskrecijsko pravico pri presoji^.6

Smernice o uporabi varščine za stroške

Ker ni dokončnih zakonskih ali institucionalnih smernic, se lahko arbitražna sodišča zanašajo na ustaljeno arbitražno prakso, kot je opisana tudi v Praktičnih smernicah o varščini za stroške, ki jih je izdal Chartered Institute of Arbitrators. Ključni dejavniki, ki se običajno upoštevajo, so:

1. možnost uspeha zahtevka in obrambe (Fumus boni iuris): Čeprav fu-mus boni iuris pomeni verjetnost uspeha v zadevi, morajo arbitri v okviru varščine za stroške paziti, da pri ocenjevanju zahtevka ne prejudicirajo vsebine zadeve. Namesto tega morajo opraviti predhodno oceno in ugotoviti, ali obstajata prima facie zahtevek in obramba, vložena v dobri veri. Če na podlagi razpoložljivih informacij sprva menijo, da ima zahtevek dovolj velike možnosti za uspeh, lahko to upoštevajo kot dejavnik, ki pretehta proti odreditvi varščine za stroške.
   

2. Tveganje neizterjave (Periculum in mora): Sodišče bi moralo preučiti finančno stanje tožnika in razpoložljivost sredstev, da bi ugotovilo, ali obstaja resnično tveganje, da tožnik ne bo povrnil svojih sodnih stroškov. To vključuje oceno, ali tožnik morda ne bo mogel izpolniti odločbe o stroških zaradi pomanjkanja zadostnih sredstev ali ali njegovo premoženje morda ne bo zlahka dostopno za učinkovito izvršbo. Čeprav univerzalnega testa ni, lahko velika verjetnost neplačila nastane v primerih, kot so npr:

   - nasprotna stranka v preteklosti ni izpolnjevala neugodnih odločb, zlasti odločb o stroških.

   - finančni položaj nasprotne stranke kaže, da morda ne bo mogla plačati negativne odločitve o stroških.

   - obstaja sporazum o financiranju, ki financerja ne zavezuje k kritju negativnih stroškov.

   - nasprotna stranka je zavrnila kakršno koli predplačilo za stroške arbitraže.

   - nasprotna stranka poskuša skriti ali zaščititi svoje premoženje.

   - nasprotna stranka je začela arbitražo v slabi veri, da bi preprečila morebitno dodelitev stroškov.
   

3. Dobra vera (Bona Fides): Sodišče mora oceniti, ali je pošteno od ene stranke zahtevati, da zagotovi varščino za stroške druge stranke. Zahtevek za varščino za stroške mora biti vložen v dobri veri, kar vključuje naslednje vidike. Prvič, vlagatelj ob podpisu pogodbe ali arbitražnega sporazuma ne sme biti seznanjen s finančnimi težavami druge stranke ali drugimi pomembnimi vprašanji. Drugič, vlagatelj ne sme biti odgovoren za nezmožnost plačila druge stranke, niti ne sme ravnati v slabi veri.

Ti premisleki niso niti izčrpni niti zavezujoči, saj ima arbitražno sodišče pri odločanju, ali je odredba o varščini za stroške ustrezna, popolno diskrecijsko pravico^. 7

Financiranje s strani tretjih oseb in varščina za stroške

Porast financiranja s strani tretjih oseb v arbitraži je nedvomno sprožil številne razprave, vključno s tistimi, povezanimi z varščino za stroške. Medtem ko nekateri trdijo, da že sama udeležba tretje osebe pomeni potencialno tveganje za neplačilo negativnih stroškov, zaradi česar so potrebni ukrepi zavarovanja, pa kritiki nasprotujejo, da financiranja s strani tretjih oseb ne uporabljajo izključno tožniki v finančnih težavah, temveč tudi stabilni tožniki, ki želijo porazdeliti tveganja arbitražnih stroškov ali ohraniti denarni tok. S tega vidika zgolj prisotnost tretjega financerja ne bi smela samodejno upravičevati zavarovanja stroškov. Poleg tega nasprotniki tega pristopa poudarjajo, da dokaznega bremena ne bi smeli obrniti; nasprotno, še vedno je odgovornost vlagatelja, da zahteva razkritje sporazuma o financiranju, zlasti tistih delov, ki se nanašajo na stroške^.8

Izvrševanje in posledice neupoštevanja

Arbitražna sodišča, ki nimajo prisilnih pooblastil, ne morejo neposredno uveljavljati izpolnjevanja odredbe o zavarovanju stroškov. Če tožnik noče izpolniti obveznosti, lahko stranka prosilka zahteva izvršbo prek nacionalnih sodišč, odvisno od veljavnega pravnega okvira. Vendar pa lahko uporaba sodnega posredovanja spodkoplje sam razlog za izbiro arbitraže pred sodnim postopkom. Tožena stranka mora pretehtati strateške koristi izvršbe in morebitne motnje v arbitražnem postopku^.9

Nespoštovanje odredbe arbitražnega sodišča običajno povzroči, da se tožniku prepove nadaljevanje postopka, kar lahko privede do zavrnitve zahtevka. Pomembno je opozoriti, da je takšna zavrnitev postopkovna in ne vsebinska, kar pomeni, da lahko tožnik pozneje ponovno vloži zahtevek, kar je tveganje, ki ga mora upoštevati tožena stranka. Toženec bi morda raje imel stroške in bi zahtevek vsebinsko zavrnil, da bi preprečil njegovo ponovno vložitev. Vendar možnost tožnika, da ponovno vloži zahtevek, ni neomejena, saj lahko zastaralni rok prepreči ponovno vložitev zahtevka.

Poleg tega se morajo tožniki zavedati, da vsak zahtevek za varščino za stroške po naravi stvari zahteva, da sodišče oceni vsebino zadeve, kar lahko privede do predhodnih ugotovitev o vsebini. Takšne pripombe bi lahko okrepile tožnikov položaj, pritegnile financiranje s strani tretjih oseb ali opogumile tožnika, da bi bolj samozavestno nadaljeval postopek. Nazadnje, če tožena stranka ne bo uspešna, se lahko od nje zahteva, da krije stroške, ki jih je imel tožnik pri ugovarjanju zahtevku^.10

Zaključek

Pri odločitvi o odobritvi varščine za stroške je treba uravnotežiti dve načeli: pravico nasprotne stranke do povračila stroškov v primeru neuspešnega zahtevka in pravico tožnika do dostopa do arbitražnega sodišča. Če mora tožnik, ki je v finančnih težavah, plačati varščino, mu to lahko dejansko prepreči uveljavljanje zakonitega zahtevka. Čeprav ameriški pregovor "In God we trust, all others pay cash" morda odraža finančno realnost, morajo biti sodišča previdna, da bi zagotovila, da odredbe o varščini za stroške ne postanejo orodje za procesno oviranje, ki strankam z utemeljenimi zahtevki nepošteno preprečuje pošteno obravnavo.

Viri

1. Clarissa Coleman, Imogen Jones in Millie Bailey, "Security for costs in international commercial arbi-tration - a useful protection or tactical triy?", DAC Beachcroft, 9. januar 2024, https://www.dacbeachcroft.com/en/What-we-think/security-for-costs-in-international-commercial-arbitration-a-useful-protection-or-tactical-ploy (dostop 12. marec 2025).
2. Wendy Miles in Duncan Speller, "Security for costs in international arbitration - emerging consensus or continued difference?" (Varščina za stroške v mednarodni arbitraži - nastajajoče soglasje ali še vedno razlike?), WilmerHale, 30. november 2006, https://www.wilmerhale.com/en/insights/publications/security-for-costs-in-international-arbitration-emerging-consensus-or-continuing-difference-november-2006 (dostop 12. marca 2025).
3. Clarissa Coleman, Imogen Jones in Millie Bailey, "Security for costs in international commercial arbi-tration - a useful protection or tactical trik?" (Varščina za stroške v mednarodni trgovinski arbitraži - koristna zaščita ali taktična poteza?
4. Patricia Živković, "Security for Costs in International Arbitration: Kaj manjka v razpravi?", Kluwer Arbitration Blog, 9. november 2016, https://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2016/11/09/security-for-costs-in-international-arbitration-whats-missing-from-the-discussion/ (zajeto 12. marca 2025).
5. "Security for costs in Arbitration", AL TAMIMI & CO, april 2017, https://www.tamimi.com/law-update-articles/security-for-costs-in-arbitra-tion/#:~:text=Generally%2C%20an%20order%20for%20security%20for%20costs%20is,does%20not%20pay%20the%20costs%20awarded%20against%20it. (dostop 12. marca 2025).
6. Prav tam.
7. Elisa Aliotta in Thierry P. Augsburger, "The Dos and Don'ts of security for costs in international com-mercial arbitration", Arbitration Newsletter BWB, november 2017, https://www.bratschi.ch/publikationen/the-dos-and-donts-of-security-for-costs-in-international-commercial-arbitration (dostop 12. marca 2025); Smernice za mednarodno arbitražno prakso: "Appli-cations for Security for Costs", Chartered Institute of Arbitrators, 2015, https://www.ciarb.org/media/epgj4eb2/5-security-for-costs-2015.pdf (dostop 31. marca 2025).
8. Prav tam.
9. Prav tam.
10. Patrick Gearon in John Olatunji, "Security for Costs - What is it and how do you get it?", Lexology, 17. januar 2024, https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=5baffa11-8138-4172-9f66-fa3a3fe128e4 (zajeto 13. marca 2025).