¿Quién paga? Garantía de las costas en el arbitraje comercial internacional

Resumen

La condena en costas constituye una salvaguardia procesal que garantiza que el demandante pueda sufragar las costas del demandado en caso de que la demanda no prospere. Aunque está bien establecida en los litigios, su adopción en el arbitraje internacional ha sido más gradual. No obstante, en los últimos años se ha producido un aumento de las condenas en costas, acompañado de una creciente atención a esta cuestión, impulsada en gran medida por el aumento de la financiación por terceros. Los tribunales arbitrales siguen lidiando con el reto de equilibrar el derecho de los demandados a recuperar los costes con el derecho de los demandantes a acceder a la justicia, una cuestión que se complica aún más por la ausencia de normas uniformes que guíen su aplicación.

La garantía de costas como medida cautelar en el arbitraje

La justificación de la garantía de costas parece sencilla: el demandante inicia el procedimiento, mientras que el demandado no tiene más remedio que defenderse. La garantía de costas, por lo tanto, sirve para minimizar el riesgo de que el demandante incumpla cualquier laudo dictado en su contra, asegurando que el demandado pueda recuperar sus costes^.1

La caución para costas se limita a los honorarios y gastos legales incurridos en la defensa de las reclamaciones pertinentes en el procedimiento y no cubre la posible indemnización por daños y perjuicios. Esencialmente, actúa como una condición financiera previa que el demandante debe cumplir para proceder con la demanda. Aunque es principalmente una herramienta para los demandados, los demandantes también pueden solicitarla contra las reconvenciones en circunstancias específicas.

Los árbitros disponen de un amplio margen de discrecionalidad para determinar tanto el importe como la forma de la garantía que se ordene, que puede incluir diversas formas como avales bancarios, pagos en custodia u otras garantías similares^.2

Dificultades para la adopción de la garantía de costas en el arbitraje

Tres razones se han relacionado con la lenta adopción de la garantía de costas en el arbitraje. En primer lugar, la naturaleza intrínsecamente contractual del arbitraje significa que las partes que recurren a entidades como las sociedades ficticias o las SPV aceptan de hecho el riesgo de no poder cubrir los costes o cumplir un laudo adverso. En segundo lugar, la fuerte influencia de las tradiciones de derecho civil ha contribuido a la indecisión, ya que muchos profesionales del derecho civil están menos familiarizados con la garantía de los costes en comparación con los de las jurisdicciones de derecho anglosajón. En tercer lugar, los problemas de ejecución han hecho que los tribunales sean reacios a conceder este tipo de órdenes, ya que carecen de mecanismos eficaces para garantizar su cumplimiento, reduciendo así el valor práctico de esta medida^.3

El carácter excepcional y provisional de la garantía de costas

La garantía de costas es una medida excepcional y, como tal, difiere de los mecanismos de pago regulares establecidos por la práctica del arbitraje internacional. El primero de ellos es la tasa de registro, que es definitiva, no reembolsable y destinada a cubrir los costes iniciales del procedimiento arbitral. La segunda es la provisión para gastos, un pago provisional destinado a cubrir los costes futuros, como los honorarios y gastos de los árbitros y los gastos administrativos, que se abonarán al término del procedimiento.

Aunque la fianza y la provisión para gastos comparten ciertas similitudes - ambos son pagos provisionales sujetos a la imputación de costes en el laudo final - su finalidad subyacente difiere. La provisión para gastos cubre los honorarios de los árbitros y los costes administrativos y se paga por adelantado por ambas partes. En cambio, la caución para costas salvaguarda la capacidad del demandado de recuperar sus propias costas legales en caso de que prevalezca. Esto incluye la parte del anticipo correspondiente al demandado, así como sus costes legales.

El destino de la garantía para costas depende, en última instancia, de la asignación final de costas que haga el tribunal en el laudo. Si el tribunal condena al demandante a asumir las costas del demandado, la garantía se libera a favor del demandado; en caso contrario, se devuelve al demandante^.4

Autoridad del tribunal arbitral para dictar órdenes de garantía de costas

La autoridad de un tribunal arbitral para otorgar medidas cautelares, incluyendo la garantía de costas, se deriva de dos fuentes: la legislación nacional de la sede del arbitraje y el acuerdo de las partes, tal como se especifica en el acuerdo de arbitraje o en el reglamento de arbitraje que han elegido seguir.

Legislación nacional

Un tribunal arbitral sólo puede emitir una garantía para costas si la ley aplicable en la sede del arbitraje le otorga la autoridad para hacerlo. Esta autoridad también se extiende a la ejecución de dichas órdenes. Mientras que la mayoría de las jurisdicciones de derecho anglosajón y las instituciones arbitrales permiten expresamente a los tribunales ordenar una garantía para costas, las jurisdicciones de derecho civil tienden a ser más restrictivas. Aunque generalmente permiten amplias medidas cautelares, no se refieren explícitamente a la garantía de costas como una categoría distinta.

Como ejemplo del enfoque del common law, tanto el Reino Unido como Singapur facultan explícitamente a los tribunales arbitrales para ordenar una garantía para costas. Además, estas leyes hacen hincapié en que la nacionalidad extranjera de un demandante no es por sí sola una base válida para ordenar una garantía para costas. En el arbitraje internacional, en el que las partes suelen proceder de jurisdicciones diferentes, se supone que el demandado conoce la nacionalidad y residencia del demandante antes de entablar relaciones comerciales y, por tanto, acepta razonablemente el riesgo de tratar con él. Por otro lado, jurisdicciones como Suiza, Francia y Qatar permiten a los tribunales ordenar medidas cautelares, pero no conceden específicamente a los tribunales la facultad de ordenar una garantía para las costas^.5

Reglamentos de arbitraje

Los reglamentos de la mayoría de las principales instituciones arbitrales abordan la facultad del tribunal para conceder medidas cautelares, aunque sus enfoques varían.

1. El Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI ("Reglamento de la CNUDMI"): En virtud del artículo 26 del Reglamento de la CNUDMI de 2010, una parte que solicite una garantía para costas debe demostrar una probabilidad razonable de éxito en cuanto al fondo de la demanda y demostrar que, sin la garantía, sufrirá un daño irreparable que "supere sustancialmente el daño que probablemente sufrirá la parte contra la que se dirige la medida".
2. Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional ("Reglamento CCI"): El artículo 28 del Reglamento de la CCI de 2021 faculta a un tribunal a ordenar cualquier medida cautelar o precautoria que considere apropiada, a menos que las partes hayan acordado otra cosa.
3. Reglamento de la Corte de Arbitraje Internacional de Londres ("Reglamento de la LCIA"): El artículo 25 del Reglamento de Arbitraje de la LCIA de 2020 otorga al tribunal la facultad de ordenar a una parte que constituya una garantía para cubrir las costas judiciales y los costes del arbitraje.
4. Reglamento del Centro de Arbitraje Internacional de Dubai ("Reglamento DIAC"): El artículo 1 del Apéndice II del Reglamento de Arbitraje del DIAC de 2022 otorga al tribunal la facultad de ordenar las medidas cautelares que considere oportunas.
5. Reglamento de Arbitraje Administrado por el Centro de Arbitraje Internacional de Hong Kong ("Reglamento HKIAC"): El artículo 24 del Reglamento del HKIAC de 2024 establece que el tribunal arbitral podrá dictar una orden por la que se requiera a una de las partes que preste una garantía para cubrir las costas del arbitraje.
6. Reglamento de Arbitraje del Centro de Arbitraje de Singapur ("Reglamento SIAC"): En virtud de la Regla 48.1 de las Reglas SIAC de 2025, una parte puede solicitar una orden de caución para garantizar los costes legales, los gastos y las costas del arbitraje.
7. A pesar de estas disposiciones, ni las legislaciones nacionales ni las reglas institucionales proporcionan una orientación exhaustiva para determinar cuándo se debe conceder la garantía para costas, dejando a los tribunales una amplia discreción en su evaluación^.6

Directrices sobre la aplicación de la garantía para costas

En ausencia de directrices legales o institucionales definitivas, los tribunales arbitrales pueden basarse en la práctica arbitral establecida, como también se indica en las Directrices prácticas sobre la solicitud de garantías para costas publicadas por el Chartered Institute of Arbitrators. Los factores clave que se suelen tener en cuenta son:

1. Las perspectivas de éxito de la demanda y la defensa (Fumus boni iuris): Aunque fu-mus boni iuris se traduce en la probabilidad de éxito en cuanto al fondo del asunto, en el contexto de la garantía de costas, los árbitros deben tener cuidado de no prejuzgar el fondo del asunto al evaluar la solicitud. En su lugar, deben llevar a cabo una evaluación preliminar para determinar si existe una demanda prima facie y una defensa formulada de buena fe. Si, basándose en la información disponible, su opinión inicial es que la demanda tiene unas perspectivas razonablemente sólidas de prosperar, pueden considerar esto como un factor que pesa en contra de la condena en costas.
   

2. Riesgo de no recuperación (Periculum in mora): El tribunal debe examinar la situación financiera del demandante y su disponibilidad de activos para determinar si existe un riesgo real de que el demandante no recupere sus costes legales. Esto incluye evaluar si el demandante puede ser incapaz de satisfacer una condena en costas por falta de fondos suficientes o si sus activos pueden no ser fácilmente accesibles para una ejecución efectiva. Aunque no existe una prueba universal, puede darse una fuerte probabilidad de impago en situaciones como:

   - La contraparte tiene un historial de incumplimiento de resoluciones desfavorables, en particular de las condenas en costas.

   - La situación financiera de la contraparte sugiere que puede ser incapaz de pagar una adjudicación de costes negativa.

   - Existe un acuerdo de financiación que no obliga al financiador a cubrir una adjudicación de costes negativos.

   - La contraparte se ha negado a pagar por adelantado los costes de arbitraje.

   - La contraparte intenta ocultar o proteger sus activos.

   - La contraparte inició el arbitraje de mala fe, con la intención de frustrar un posible laudo de costes.
   

3. Buena fe (Bona Fides): El tribunal debe evaluar si es justo exigir a una de las partes una garantía para cubrir los costes de la otra. La solicitud de garantía para costas debe hacerse de buena fe, lo que implica las siguientes consideraciones. En primer lugar, el solicitante no debe haber tenido conocimiento de las dificultades financieras de la otra parte o de otras cuestiones relevantes cuando se firmó el contrato o el acuerdo de arbitraje. En segundo lugar, el solicitante no puede ser responsable de la incapacidad de pago de la otra parte, ni haber actuado de mala fe.

Estas consideraciones no son exhaustivas ni vinculantes, ya que el tribunal mantiene la total discrecionalidad para decidir si procede la condena en costas^. 7

Financiación por terceros y garantía de costas

El auge de la financiación por terceros en el arbitraje ha suscitado, sin duda, muchos debates, incluidos los relacionados con la garantía de las costas. Mientras que algunos argumentan que la mera participación de un tercero indica un riesgo potencial de impago de los costes adversos, lo que hace necesarias medidas de seguridad, los críticos rebaten que la financiación por terceros no es utilizada exclusivamente por demandantes con dificultades financieras, sino también por demandantes estables que buscan compartir los riesgos de los costes del arbitraje o mantener el flujo de caja. Desde este punto de vista, la mera presencia de un tercero financiador no debería justificar automáticamente la garantía de los costes. Además, quienes se oponen a este enfoque hacen hincapié en que la carga de la prueba no debe invertirse, sino que sigue siendo responsabilidad del solicitante pedir que se revele el acuerdo de financiación, en particular las partes relacionadas con los costes^.8

Ejecución y consecuencias del incumplimiento

Los tribunales de arbitraje, al carecer de poderes coercitivos, no pueden imponer directamente el cumplimiento de una condena en costas. Si el demandante se niega a cumplirla, la parte solicitante puede solicitar su ejecución a través de los tribunales nacionales, dependiendo del marco jurídico aplicable. Sin embargo, recurrir a la intervención judicial puede socavar la razón misma por la que se elige el arbitraje en lugar del litigio. Los demandados deben sopesar los beneficios estratégicos de la ejecución frente a la posible interrupción del proceso arbitral^.9

El incumplimiento de la orden del tribunal suele dar lugar a que se impida al demandante proseguir con su demanda, lo que conduce a una posible desestimación. Es importante señalar que dicha desestimación es procesal y no sustantiva, lo que significa que el demandante podría volver a presentar la demanda en una fase posterior, un riesgo que el demandado debe tener en cuenta. El demandado puede preferir incurrir en gastos y que se desestime la demanda en cuanto al fondo para evitar que resurja. Sin embargo, la capacidad del demandante para volver a presentar la demanda no es ilimitada, ya que la prescripción puede impedir que se presente de nuevo.

Además, los demandados deben tener en cuenta que cualquier solicitud de garantía para costas requiere intrínsecamente que el tribunal evalúe el fondo del asunto, lo que podría dar lugar a observaciones preliminares sobre el fondo. Tales observaciones podrían reforzar la posición del demandante, atraer financiación de terceros o envalentonarle para proceder con mayor confianza. Por último, en caso de no prosperar, el demandado también puede verse obligado a sufragar los gastos en que haya incurrido el demandante para oponerse a la^demanda10.

Conclusión

La decisión de conceder una garantía para las costas requiere equilibrar dos principios: el derecho del demandado a recuperar las costas en caso de que la demanda no prospere y el derecho del demandante a acceder a la justicia arbitral. Cuando a un demandante con dificultades financieras se le exige que deposite una garantía, esto puede impedirle de hecho presentar una demanda legítima. Aunque el proverbio americano "In God we trust, all others pay cash" (En Dios confiamos, todos los demás pagan en efectivo) puede reflejar la realidad financiera, los tribunales deben actuar con cautela para garantizar que las órdenes de seguridad para costas no se conviertan en una herramienta de obstrucción procesal, impidiendo injustamente que las partes con demandas meritorias obtengan una audiencia justa.

Recursos

1. Clarissa Coleman, Imogen Jones y Millie Bailey, "Security for costs in international commercial arbi-tration - a useful protection or tactical ploy?", DAC Beachcroft, 9 de enero de 2024, https://www.dacbeachcroft.com/en/What-we-think/security-for-costs-in-international-commercial-arbitration-a-useful-protection-or-tactical-ploy (consultado el 12 de marzo de 2025).
2. Wendy Miles y Duncan Speller, "Security for costs in international arbitration - emerging consensus or continuing difference?", WilmerHale, 30 de noviembre de 2006, https://www.wilmerhale.com/en/insights/publications/security-for-costs-in-international-arbitration-emerging-consensus-or-continuing-difference-november-2006 (consultado el 12 de marzo de 2025).
3. Clarissa Coleman, Imogen Jones y Millie Bailey, "Security for costs in international commercial arbi-tration - a useful protection or tactical ploy?".
4. Patricia Živković, "Security for Costs in International Arbitration: What's Missing from the Discussion?", Kluwer Arbitration Blog, 9 de noviembre de 2016, https://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2016/11/09/security-for-costs-in-international-arbitration-whats-missing-from-the-discussion/ (consultado el 12 de marzo de 2025).
5. "Security for costs in Arbitration", AL TAMIMI & CO., abril de 2017, https://www.tamimi.com/law-update-articles/security-for-costs-in-arbitra-tion/#:~:text=Generally%2C%20an%20order%20for%20security%20for%20costs%20is,does%20not%20pay%20the%20costs%20awarded%20against%20it.(consultado el 12 de marzo de 2025).
6. Ibid.
7. Elisa Aliotta y Thierry P. Augsburger, "The Dos and Don'ts of security for costs in international com-mercial arbitration", Arbitration Newsletter BWB, noviembre de 2017, https://www.bratschi.ch/publikationen/the-dos-and-donts-of-security-for-costs-in-international-commercial-arbitration (consultado el 12 de marzo de 2025); International Arbitration Practice Guideline: "Appli-cations for Security for Costs", Chartered Institute of Arbitrators, 2015, https://www.ciarb.org/media/epgj4eb2/5-security-for-costs-2015.pdf (consultado el 31 de marzo de 2025).
8. Ibid.
9. Ibíd.
10. Patrick Gearon y John Olatunji, "Security for Costs - What is it and how do you get it?", Lexology, 17 de enero de 2024, https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=5baffa11-8138-4172-9f66-fa3a3fe128e4 (consultado el 13 de marzo de 2025).