Vem ska betala? Säkerhet för kostnader i internationella kommersiella skiljeförfaranden

Sammanfattning

Ett beslut om säkerhet för rättegångskostnader fungerar som en processuell säkerhetsåtgärd och säkerställer att en kärande kan täcka svarandens rättegångskostnader om käromålet inte bifalls. Även om det är väletablerat i tvistemål har dess införande i internationella skiljeförfaranden varit mer gradvis. Under de senaste åren har det dock skett en ökning av antalet beslut om säkerhet för rättegångskostnader, samtidigt som frågan har uppmärksammats alltmer, främst på grund av den ökande tredjepartsfinansieringen. Skiljenämnder fortsätter att brottas med utmaningen att balansera svarandens rätt att återfå sina kostnader med kärandens rätt att få sin sak prövad - en fråga som kompliceras ytterligare av att det saknas enhetliga standarder för att vägleda tillämpningen.

Säkerhet för kostnader som en interimistisk åtgärd i skiljeförfaranden

Skälet till att ställa säkerhet för kostnader verkar enkelt: käranden inleder förfarandet, medan svaranden inte har något annat val än att försvara sig. Säkerheten för kostnader syftar därför till att minimera risken för att käranden inte fullgör sina skyldigheter enligt en eventuell skiljedom och säkerställer att svaranden kan få ersättning för sina kostnader^.1

Säkerheten för kostnader är begränsad till rättegångskostnader och utgifter som uppkommit för att försvara de relevanta yrkandena i förfarandet och täcker inte eventuella skadestånd. Den fungerar i huvudsak som en ekonomisk förutsättning som käranden måste uppfylla för att kunna gå vidare med sin talan. Även om det i första hand är ett verktyg för svaranden, kan käranden under vissa omständigheter också använda det mot genkäromål.

Skiljemän har stor frihet att bestämma både belopp och form för den säkerhet som ska ställas, vilket kan innefatta olika former såsom bankgarantier, spärrmedel eller andra liknande försäkringar^.2

Utmaningar i införandet av säkerhet för kostnader i skiljeförfaranden

Tre skäl har kopplats till det långsammare införandet av säkerhet för kostnader i skiljeförfaranden. För det första innebär skiljeförfarandets inneboende avtalskaraktär att parter som anlitar enheter som skalbolag eller SPV i praktiken accepterar risken att de inte kan täcka kostnader eller följa en ogynnsam skiljedom. För det andra har det starka inflytandet från civilrättsliga traditioner bidragit till tveksamhet, eftersom många civilrättsjurister är mindre bekanta med säkerhet för kostnader jämfört med dem i common law-jurisdiktioner. För det tredje har verkställighetsproblemen gjort domstolarna ovilliga att utfärda sådana beslut, eftersom de saknar effektiva mekanismer för att säkerställa efterlevnaden - vilket minskar det praktiska värdet av denna åtgärd^.3

Kostnadssäkerhetens exceptionella och provisoriska karaktär

Säkerhet för rättegångskostnader är en exceptionell åtgärd och skiljer sig som sådan från de vanliga betalningsmekanismer som etablerats i internationell skiljepraxis. Den första av dessa är registreringsavgiften, som är slutlig, inte återbetalningsbar och avsedd att täcka de initiala kostnaderna för skiljeförfarandet. Den andra är förskott på kostnader, som är en preliminär betalning avsedd att täcka framtida kostnader, såsom skiljemännens arvoden och kostnader och administrativa avgifter, och som ska betalas när förfarandet avslutas.

Även om säkerhet och förskott på kostnader har vissa likheter - båda är preliminära betalningar som är föremål för kostnadsfördelning i den slutliga skiljedomen - skiljer sig deras underliggande syfte åt. Förskott på kostnader täcker skiljemännens arvoden och administrativa kostnader och betalas i förskott av båda parter. En säkerhet för rättegångskostnader skyddar däremot svarandens möjlighet att få ersättning för sina egna rättegångskostnader om svaranden vinner målet. Detta inkluderar svarandens andel av förskottet samt dennes rättegångskostnader.

Hur det går med säkerheten för rättegångskostnaderna beror i slutändan på domstolens slutliga fördelning av kostnaderna i skiljedomen. Om skiljenämnden dömer käranden att bära svarandens kostnader frigörs säkerheten till svarandens fördel, annars återbetalas den till käranden^.4

Skiljenämndens befogenhet att utfärda beslut om säkerhet för rättegångskostnader

En skiljenämnds befogenhet att besluta om interimistiska åtgärder, inklusive säkerhet för kostnader, härrör från två källor: den nationella lagstiftningen där skiljeförfarandet har sitt säte och parternas överenskommelse enligt vad som anges antingen i skiljeavtalet eller i den uppsättning skiljedomsregler som de har valt att följa.

Nationell lagstiftning

En skiljenämnd får endast ställa säkerhet för kostnader om den har rätt att göra det enligt tillämplig lag på den ort där skiljeförfarandet har sitt säte. Denna befogenhet omfattar även verkställighet av sådana beslut. Medan de flesta common law-jurisdiktioner och skiljeinstitut uttryckligen tillåter skiljenämnder att besluta om säkerhet för rättegångskostnader, tenderar civilrättsliga jurisdiktioner att vara mer restriktiva. Även om de i allmänhet tillåter omfattande interimistiska åtgärder, hänvisar de inte uttryckligen till säkerhet för rättegångskostnader som en särskild kategori.

Som exempel på common law-ansatsen kan nämnas att både Storbritannien och Singapore uttryckligen ger skiljenämnder befogenhet att besluta om säkerhet för rättegångskostnader. Dessutom understryker dessa lagar att en kärandes utländska nationalitet inte i sig är en giltig grund för att besluta om säkerhet för kostnader. I internationella skiljeförfaranden, där parterna typiskt sett kommer från olika jurisdiktioner, antas det att svaranden är medveten om kärandens nationalitet och hemvist innan han eller hon inleder ett affärsförhållande och därmed rimligen accepterar risken att göra affärer med käranden. Å andra sidan tillåter jurisdiktioner som Schweiz, Frankrike och Qatar tribunaler att besluta om interimistiska åtgärder, men ger inte specifikt tribunaler befogenhet att besluta om säkerhet för kostnader^.5

Regler för skiljeförfaranden

De flesta ledande skiljedomsinstituts regler behandlar domstolens befogenhet att besluta om interimistiska åtgärder, även om deras tillvägagångssätt varierar.

1. UNCITRAL:s skiljedomsregler ("UNCITRAL:s regler"): Enligt artikel 26 i 2010 års UNCITRAL-regler måste en part som ansöker om säkerhet för kostnader visa att det finns en rimlig sannolikhet för framgång i sakfrågan och att parten utan säkerhet kommer att lida irreparabel skada som "väsentligt uppväger den skada som sannolikt kommer att drabba den part mot vilken åtgärden riktas".
2. Internationella Handelskammarens regler ("ICC:s regler"): Artikel 28 i 2021 års ICCregler ger en tribunal befogenhet att besluta om alla interimistiska eller konservativa åtgärder som den anser lämpliga, såvida inte parterna har kommit överens om något annat.
3. Reglerna för London Court of International Arbitration ("LCIA-reglerna"): Artikel 25 i LCIA:s 2020 års skiljedomsregler ger skiljenämnden befogenhet att förelägga en part att ställa säkerhet för rättegångskostnader och skiljekostnader.
4. Reglerna för Dubai International Arbitration Centre ("DIAC-reglerna"): Artikel 1 i bilaga II till DIAC:s skiljedomsregler 2022 ger skiljenämnden rätt att besluta om interimistiska åtgärder som den anser lämpliga.
5. Hong Kong International Arbitration Centre Administered Arbitration Rules ("HKIAC-reglerna"): Enligt § 24 i HKIAC-reglerna 2024 får skiljenämnden besluta att en part ska ställa säkerhet för kostnaderna för skiljeförfarandet.
6. Skiljedomsregler för Singapore Arbitration Centre ("SIAC-reglerna"): Enligt regel 48.1 i SIAC-reglerna 2025 kan en part ansöka om ett beslut om säkerhet för kostnader för att säkra rättegångskostnader, utgifter och skiljekostnader.
7. Trots dessa bestämmelser ger varken nationella lagar eller institutionella regler någon heltäckande vägledning för att avgöra när säkerhet för kostnader ska beviljas, vilket ger skiljenämnderna ett stort utrymme för skönsmässig bedömning^.6

Riktlinjer för tillämpning av säkerhet för rättegångskostnader

I avsaknad av definitiv lagstadgad eller institutionell vägledning kan skiljenämnder förlita sig på etablerad skiljepraxis, vilket också framgår av de praktiska riktlinjer för ansökningar om säkerhet för rättegångskostnader som Chartered Institute of Arbitrators har utfärdat. De nyckelfaktorer som normalt beaktas är bl.a:

1. Utsikterna till framgång för yrkandet och försvaret (Fumus boni iuris): Även om fu-mus boni iuris översätts till sannolikheten för framgång i sakfrågan måste skiljemännen, när det gäller säkerhet för rättegångskostnader, vara försiktiga så att de inte föregriper sakfrågan när de bedömer ansökan. Istället bör de göra en preliminär bedömning för att avgöra om det finns ett prima facie-yrkande och ett försvar som framställts i god tro. Om skiljemännen, på grundval av tillgänglig information, initialt anser att yrkandet har rimligt goda utsikter att vinna framgång, får de beakta detta som en omständighet som talar emot ett beslut om säkerhet för rättegångskostnader.
   

2. Risk för utebliven återvinning(Periculum in mora): Tribunalen bör undersöka sökandens ekonomiska situation och tillgång till tillgångar för att avgöra om det finns en verklig risk för att sökanden inte kommer att få ersättning för sina rättegångskostnader. Detta innefattar en bedömning av om käranden kan vara oförmögen att betala ett kostnadsyrkande på grund av brist på tillräckliga medel eller om dess tillgångar kan vara svåråtkomliga för en effektiv verkställighet. Även om det inte finns något universellt test kan en stark sannolikhet för utebliven betalning uppstå i situationer som t.ex:

   - Motparten har en historia av att inte respektera ogynnsamma beslut, i synnerhet kostnadsutdömanden.

   - Motpartens ekonomiska situation tyder på att de kanske inte kan betala en negativ kostnad.

   - Ett finansieringsavtal finns på plats som inte förpliktigar finansiären att täcka en negativ kostnad.

   - Motparten har vägrat att göra någon förskottsbetalning för arbetskostnader.

   - Motparten försöker dölja eller skydda sina tillgångar.

   - Motparten har inlett skiljeförfarandet i ond tro med avsikt att förhindra en eventuell kostnadsutjämning.
   

3. God tro (Bona Fides): Skiljenämnden måste bedöma om det är skäligt att kräva att den ena parten ställer säkerhet för den andra partens kostnader. Ansökan om säkerhet för rättegångskostnader måste göras i god tro, vilket innebär följande överväganden. För det första får sökanden inte ha varit medveten om motpartens ekonomiska svårigheter eller andra relevanta omständigheter när avtalet eller skiljeavtalet undertecknades. För det andra får sökanden inte vara ansvarig för den andra partens oförmåga att betala och får inte heller ha varit i ond tro.

Dessa överväganden är varken uttömmande eller bindande, eftersom skiljenämnden behåller sin fulla prövningsrätt när det gäller att avgöra om ett beslut om säkerhet för rättegångskostnader är lämpligt^. 7

Tredjepartsfinansiering och säkerhet för rättegångskostnader

Ökningen av tredjepartsfinansiering i skiljeförfaranden har utan tvekan gett upphov till många debatter, inklusive de som rör säkerhet för rättegångskostnader. Medan vissa hävdar att blotta förekomsten av en tredje part indikerar en potentiell risk för utebliven betalning av negativa kostnader och därmed nödvändiggör säkerhetsåtgärder, invänder kritiker att tredjepartsfinansiering inte enbart används av finansiellt nödlidande käranden utan även av stabila käranden som försöker dela riskerna för skiljeförfarandets kostnader eller upprätthålla kassaflödet. Från denna synpunkt bör inte blotta förekomsten av en tredjepartsfinansiär automatiskt motivera säkerhet för kostnader. Vidare betonar motståndarna till detta synsätt att bevisbördan inte bör vändas, utan att det fortfarande är sökandens ansvar att begära att få ta del av finansieringsavtalet, särskilt de delar som rör kostnaderna^.8

Verkställighet och följder av bristande efterlevnad

Skiljenämnder, som saknar tvångsbefogenheter, kan inte direkt genomdriva efterlevnad av ett beslut om se-curity för rättegångskostnader. Om käranden vägrar att följa beslutet kan den begärande parten försöka få till stånd en verkställighet genom nationella domstolar, beroende på den tillämpliga rättsliga ramen. Ett rättsligt ingripande kan dock undergräva själva skälet till att skiljeförfarande väljs framför domstolsprocess. Svaranden måste väga de strategiska fördelarna med verkställighet mot det eventuella avbrottet i skiljeförfarandet^.9

Underlåtenhet att följa skiljenämndens föreläggande leder normalt till att käranden hindras från att gå vidare med sin talan, vilket kan leda till att talan avvisas. Det är viktigt att notera att ett sådant avvisande är processuellt snarare än materiellt, vilket innebär att käranden eventuellt kan väcka talan på nytt i ett senare skede, en risk som svaranden måste beakta. Svaranden kanske föredrar att ådra sig kostnaderna och få yrkandet avvisat i sak för att förhindra att det dyker upp igen. Kärandens möjlighet att väcka talan på nytt är dock inte obegränsad, eftersom preskriptionstiden kan hindra att talan väcks på nytt.

Svaranden måste vidare vara uppmärksam på att en ansökan om säkerhet för rättegångskostnader i sig kräver att domstolen gör en bedömning av sakfrågan i målet, vilket kan leda till preliminära anmärkningar i sakfrågan. Sådana anmärkningar kan stärka kärandens ställning, locka till sig finansiering från tredje part eller uppmuntra käranden att gå vidare med större tillförsikt. Slutligen kan svaranden, om ansökan inte bifalls, också bli skyldig att bära kärandens kostnader för att motsätta sig ansökan^.10

Slutsats

Beslutet att bevilja säkerhet för kostnader kräver en avvägning mellan två principer: svarandens rätt att få ersättning för sina kostnader om käromålet inte bifalls och kärandens rätt att få sin sak prövad i skiljeförfarande. Om en kärande med begränsade ekonomiska resurser måste ställa säkerhet kan detta i praktiken hindra denne från att driva ett berättigat anspråk. Även om det amerikanska ordspråket "In God we trust, all others pay cash" kan återspegla den ekonomiska verkligheten, måste domstolarna iaktta försiktighet för att säkerställa att beslut om säkerhet för rättegångskostnader inte blir ett verktyg för att hindra förfarandet och på ett orättvist sätt hindra parter med välgrundade yrkanden från att få en rättvis prövning.

Resurser

1. Clarissa Coleman, Imogen Jones och Millie Bailey, "Security for costs in international commercial arbi-tration - a useful protection or tactical ploy?", DAC Beachcroft, 9 januari 2024, https://www.dacbeachcroft.com/en/What-we-think/security-for-costs-in-international-commercial-arbitration-a-useful-protection-or-tactical-ploy (hämtad 12 mars 2025).
2. Wendy Miles och Duncan Speller, "Security for costs in international arbitration - emerging consensus or continuing difference?", WilmerHale, 30 november 2006, https://www.wilmerhale.com/en/insights/publications/security-for-costs-in-international-arbitration-emerging-consensus-or-continuing-difference-november-2006 (hämtad 12 mars 2025).
3. Clarissa Coleman, Imogen Jones och Millie Bailey, "Security for costs in international commercial arbi-tration - a useful protection or tactical ploy?".
4. Patricia Živković, "Säkerhet för kostnader i internationella skiljeförfaranden: What's Missing from the Discussion?", Kluwer Arbitration Blog, 9 november 2016, https://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2016/11/09/security-for-costs-in-international-arbitration-whats-missing-from-the-discussion/ (hämtad 12 mars 2025).
5. "Security for costs in Arbitration", AL TAMIMI & CO, april 2017, https://www.tamimi.com/law-update-articles/security-for-costs-in-arbitra-tion/#:~:text=Generally%2C%20an%20order%20for%20security%20for%20costs%20is,does%20not%20pay%20the%20costs%20awarded%20against%20it.(hämtad den 12 mars 2025).
6. Ibid.
7. Elisa Aliotta och Thierry P. Augsburger, "The Dos and Don'ts of security for costs in international com-mercial arbitration", Arbitration Newsletter BWB, november 2017, https://www.bratschi.ch/publikationen/the-dos-and-donts-of-security-for-costs-in-international-commercial-arbitration (hämtad den 12 mars 2025); International Arbitration Practice Guideline: "Appli-cations for Security for Costs", Chartered Institute of Arbitrators, 2015, https://www.ciarb.org/media/epgj4eb2/5-security-for-costs-2015.pdf (hämtad 31 mars 2025).
8. Ibid.
9. Ibid.
10. Patrick Gearon och John Olatunji, "Security for Costs - What is it and how do you get it?", Lexology, 17 januari 2024, https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=5baffa11-8138-4172-9f66-fa3a3fe128e4 (hämtad 13 mars 2025).