Hvem betaler? Sikkerhed for omkostninger i international handelsvoldgift

Resumé

En kendelse om sikkerhedsstillelse for sagsomkostninger fungerer som en proceduremæssig sikkerhedsforanstaltning, der sikrer, at en sagsøger kan dække sagsøgtes sagsomkostninger, hvis han ikke får medhold i sit krav. Mens det er veletableret i retssager, har det været mere gradvist at indføre det i international voldgift. Ikke desto mindre har der i de senere år været en stigning i antallet af kendelser om sikkerhedsstillelse for sagsomkostninger, ledsaget af stigende opmærksomhed på spørgsmålet, i høj grad drevet af stigningen i tredjepartsfinansiering. Voldgiftsretter kæmper fortsat med udfordringen om at afbalancere indklagedes ret til at få dækket omkostninger med sagsøgeres ret til at få adgang til retfærdighed - et spørgsmål, der kompliceres yderligere af manglen på ensartede standarder, der kan vejlede om anvendelsen.

Sikkerhedsstillelse for omkostninger som en midlertidig foranstaltning i voldgiftssager

Rationalet bag sikkerhedsstillelse for omkostninger virker ligetil: Sagsøgeren indleder sagen, mens sagsøgte ikke har andet valg end at forsvare sig. Sikkerhedsstillelse for omkostninger tjener derfor til at minimere risikoen for, at sagsøger misligholder en eventuel kendelse, der afsiges mod ham, og sikrer, at indklagede kan få dækket sine omkostninger^.1

Sikkerhedsstillelse for omkostninger er begrænset til advokatsalærer og udgifter til at forsvare de relevante krav i sagen og dækker ikke potentiel erstatning. I bund og grund fungerer det som en økonomisk forudsætning, som sagsøger skal opfylde for at kunne gå videre med kravet. Selv om det primært er et værktøj for sagsøgte, kan sagsøgere også bruge det mod modkrav under særlige omstændigheder.

Voldgiftsmænd har stor frihed til at bestemme både beløb og form for sikkerhedsstillelse, som kan omfatte forskellige former som bankgarantier, spærrede betalinger eller andre lignende forsikringer^.2

Udfordringer ved indførelsen af sikkerhedsstillelse for omkostninger i voldgift

Der er tre grunde til, at det går langsommere med at indføre sikkerhedsstillelse for omkostninger i voldgift. For det første betyder voldgiftsbehandlingens iboende kontraktlige karakter, at parter, der benytter sig af enheder som skuffeselskaber eller SPV'er, reelt accepterer risikoen for, at de ikke kan dække omkostninger eller efterkomme en negativ kendelse. For det andet har den stærke indflydelse fra civilretlige traditioner bidraget til tøven, da mange civilretlige praktikere er mindre fortrolige med sikkerhedsstillelse for omkostninger sammenlignet med dem i common law-jurisdiktioner. For det tredje har håndhævelsesproblemer gjort domstolene tilbageholdende med at udstede sådanne kendelser, da de mangler effektive mekanismer til at sikre overholdelse - og dermed reducere den praktiske værdi af denne foranstaltning^.3

Den ekstraordinære og midlertidige karakter af sikkerhedsstillelse for omkostninger

Sikkerhedsstillelse for omkostninger er en ekstraordinær foranstaltning og adskiller sig som sådan fra de almindelige betalingsmekanismer, der er etableret i international voldgiftspraksis. Den første af disse er registreringsgebyret, som er endeligt, ikke tilbagebetalingspligtigt og beregnet til at dække de indledende omkostninger ved voldgiftssagen. Det andet er forskuddet på omkostninger, som er en foreløbig betaling, der skal dække fremtidige omkostninger, såsom voldgiftsmændenes honorarer og udgifter og administrationsgebyrer, og som skal betales ved afslutningen af sagen.

Mens sikkerhedsstillelse og forskud på omkostninger har visse ligheder - begge er foreløbige betalinger, der er underlagt omkostningsfordeling i den endelige kendelse - er deres underliggende formål forskelligt. Forskud på omkostninger dækker voldgiftsmændenes honorarer og administrative omkostninger og betales på forhånd af begge parter. I modsætning hertil sikrer sikkerhedsstillelse for omkostninger den indklagedes mulighed for at få dækket sine egne sagsomkostninger, hvis den vinder sagen. Dette omfatter respondentens andel af forskuddet samt dennes sagsomkostninger.

Skæbnen for sikkerhedsstillelse for omkostninger afhænger i sidste ende af tribunalets endelige fordeling af omkostninger i kendelsen. Hvis voldgiftsretten pålægger sagsøger at bære sagsøgtes omkostninger, frigives sikkerheden til fordel for sagsøgte; i modsat fald returneres den til sagsøger^.4

Voldgiftsrettens myndighed til at udstede kendelser om sikkerhedsstillelse for omkostninger

En voldgiftsrets myndighed til at udstede foreløbige foranstaltninger, herunder sikkerhedsstillelse for omkostninger, stammer fra to kilder: den nationale lovgivning på det sted, hvor voldgiftssagen er anlagt, og parternes aftale som specificeret i enten voldgiftsaftalen eller det sæt voldgiftsregler, de har valgt at følge.

National lovgivning

En voldgiftsret kan kun stille sikkerhed for omkostninger, hvis den gældende lov på voldgiftsrettens hjemsted giver den bemyndigelse til at gøre det. Denne bemyndigelse omfatter også håndhævelse af sådanne kendelser. Mens de fleste common law-jurisdiktioner og voldgiftsinstitutioner udtrykkeligt tillader tribunaler at pålægge sikkerhedsstillelse for omkostninger, er civilretlige jurisdiktioner ofte mere restriktive. Selvom de generelt tillader brede foreløbige foranstaltninger, henviser de ikke udtrykkeligt til sikkerhedsstillelse for omkostninger som en særskilt kategori.

Som et eksempel på common law-tilgangen giver både Storbritannien og Singapore udtrykkeligt voldgiftsdomstole ret til at pålægge sikkerhedsstillelse for omkostninger. Derudover understreger disse love, at en sagsøgers udenlandske nationalitet alene ikke er et gyldigt grundlag for at kræve sikkerhedsstillelse for omkostninger. I international voldgift, hvor parterne typisk kommer fra forskellige jurisdiktioner, antages det, at den indklagede er bekendt med sagsøgerens nationalitet og bopæl, før han indleder forretningen, og dermed med rimelighed accepterer risikoen ved at handle med sagsøgeren. På den anden side giver jurisdiktioner som Schweiz, Frankrig og Qatar tribunaler mulighed for at pålægge inter-im foranstaltninger, men giver ikke specifikt tribunaler beføjelse til at pålægge sikkerhedsstillelse for omkostninger^.5

Regler for voldgift

De fleste førende voldgiftsinstitutioners regler omhandler voldgiftsrettens beføjelse til at træffe foreløbige foranstaltninger, selv om deres tilgange varierer.

1. UNCITRAL-voldgiftsreglerne ("UNCITRAL-reglerne"): I henhold til artikel 26 i UNCITRAL-reglerne fra 2010 skal en part, der anmoder om sikkerhedsstillelse for omkostninger, påvise en rimelig sandsynlighed for at få medhold i sit krav og vise, at den uden sikkerhedsstillelse vil lide uoprettelig skade, som "i væsentlig grad opvejer den skade, der sandsynligvis vil opstå for den part, som foranstaltningen er rettet imod".
2. Det Internationale Handelskammers regler ("ICC's regler"): Artikel 28 i ICC's regler fra 2021 giver en domstol beføjelse til at pålægge enhver midlertidig eller konserverende foranstaltning, som den finder passende, medmindre parterne har aftalt andet.
3. Reglerne for London Court of International Arbitration ("LCIA-reglerne"): Artikel 25 i LCIA's voldgiftsregler for 2020 giver domstolen beføjelse til at pålægge en part at stille sikkerhed for sagsomkostninger og voldgiftsomkostninger.
4. Dubai International Arbitration Centre Rules ("DIAC Rules"): Artikel 1 i bilag II til DIAC-voldgiftsreglerne fra 2022 giver voldgiftsretten mulighed for at pålægge foreløbige foranstaltninger, som den finder passende.
5. Hong Kong International Arbitration Centre Administered Arbitration Rules ("HKIAC-reglerne"): Artikel 24 i HKIAC-reglerne fra 2024 bestemmer, at voldgiftsretten kan afsige kendelse om, at en part skal stille sikkerhed for omkostningerne ved voldgiftssagen.
6. Voldgiftsregler for Singapore Arbitration Centre ("SIAC-regler"): I henhold til regel 48.1 i SIAC-reglerne fra 2025 kan en part anmode om en kendelse om sikkerhedsstillelse for omkostninger for at sikre le-gale omkostninger, udgifter og voldgiftsomkostninger.
7. På trods af disse bestemmelser giver hverken nationale love eller institutionelle regler omfattende vejledning til at afgøre, hvornår der skal stilles sikkerhed for omkostninger, hvilket giver domstolene en bred skønsmargin i deres vurdering^.6

Retningslinjer for anvendelse af sikkerhedsstillelse for omkostninger

I mangel af endelig lovbestemt eller institutionel vejledning kan voldgiftsretter forlade sig på etableret voldgiftspraksis, som også er skitseret i de praktiske retningslinjer for ansøgninger om sikkerhedsstillelse for omkostninger, der er udstedt af Chartered Institute of Arbitrators. De vigtigste faktorer, der typisk overvejes, omfatter:

1. Udsigterne til at få medholdikravet og forsvaret (Fumus boni iuris): Selvom fu-mus boni iuris kan oversættes til sandsynligheden for at få medhold i sagen, skal voldgiftsmænd i forbindelse med sikkerhedsstillelse for sagsomkostninger passe på ikke at foregribe sagens realitet, når de vurderer ansøgningen. I stedet bør de foretage en foreløbig vurdering for at afgøre, om der er et prima facie krav og et forsvar, der er fremsat i god tro. Hvis de på baggrund af de tilgængelige oplysninger er af den opfattelse, at kravet har rimelig gode udsigter til at blive imødekommet, kan de betragte dette som en faktor, der taler imod at pålægge sikkerhedsstillelse for omkostninger.
   

2. Risiko for manglende inddrivelse(Periculum in mora): Retten bør undersøge sagsøgers økonomiske situation og rådighed over aktiver for at afgøre, om der er en reel risiko for, at sagsøger ikke vil få dækket sine sagsomkostninger. Dette omfatter en vurdering af, om sagsøger kan være ude af stand til at opfylde en omkostningsafgørelse på grund af mangel på tilstrækkelige midler, eller om hans aktiver ikke er let tilgængelige for effektiv håndhævelse. Selvom der ikke findes nogen universel test, kan der være stor sandsynlighed for manglende betaling i situationer som f.eks:

   - Modparten har en historie med ikke at respektere ugunstige afgørelser, især tildelte omkostninger.

   - Modpartens økonomiske situation antyder, at de måske ikke er i stand til at betale en negativ omkostningstildeling.

   - Der er indgået en finansieringsaftale, som ikke forpligter bevillingsgiveren til at dække en negativ omkostningstildeling.

   - Modparten har nægtet at udbetale et forskud på etableringsomkostningerne.

   - Modparten forsøger at skjule eller beskytte sine aktiver.

   - Modparten har indledt voldgiftssagen i ond tro med den hensigt at modarbejde en potentiel omkostningsafgørelse.
   

3. God tro (Bona Fides): Voldgiftsretten skal vurdere, om det er rimeligt at kræve, at den ene part stiller sikkerhed for den andens omkostninger. Ansøgningen om sikkerhedsstillelse for omkostninger skal ske i god tro, hvilket indebærer følgende overvejelser. For det første må ansøgeren ikke have haft kendskab til den anden parts økonomiske vanskeligheder eller andre relevante forhold, da kontrakten eller voldgiftsaftalen blev underskrevet. For det andet må ansøgeren ikke være ansvarlig for den anden parts manglende evne til at betale, og ansøgeren må heller ikke have handlet i ond tro.

Disse overvejelser er hverken udtømmende eller bindende, da voldgiftsretten bevarer det fulde skøn ved afgørelsen af, om en kendelse om sikkerhedsstillelse for sagsomkostninger er passende^. 7

Tredjepartsfinansiering og sikkerhedsstillelse for omkostninger

Fremkomsten af tredjepartsfinansiering i voldgift har utvivlsomt udløst mange debatter, herunder dem, der vedrører sikkerhedsstillelse for omkostninger. Mens nogle hævder, at den blotte involvering af en tredjepart indikerer en potentiel risiko for manglende betaling af negative omkostninger og dermed nødvendiggør sikkerhedsforanstaltninger, svarer kritikere, at tredjepartsfinansiering ikke udelukkende bruges af økonomisk nødlidende sagsøgere, men også af stabile sagsøgere, der søger at dele risikoen for voldgiftsomkostninger eller opretholde cash flow. Ud fra dette synspunkt bør den blotte tilstedeværelse af en tredjepartsfinansiør ikke automatisk retfærdiggøre sikkerhedsstillelse for omkostninger. Modstandere af denne tilgang understreger desuden, at bevisbyrden ikke bør vendes om, men at det fortsat er ansøgerens ansvar at anmode om offentliggørelse af finansieringsaftalen, især de dele, der vedrører omkostninger^.8

Håndhævelse og konsekvenser af manglende overholdelse

Voldgiftsretter, der ikke har tvangsbeføjelser, kan ikke direkte gennemtvinge overholdelse af en kendelse om sikkerhedsstillelse for sagsomkostninger. Hvis sagsøger nægter at efterkomme afgørelsen, kan den anmodende part forsøge at gennemtvinge den ved de nationale domstole, afhængigt af de gældende juridiske rammer. Men at ty til retslig indgriben kan underminere selve grunden til at vælge voldgift frem for retssager. Den indklagede part skal afveje de strategiske fordele ved håndhævelse mod den mulige forstyrrelse af voldgiftsprocessen^.9

Manglende efterlevelse af voldgiftsrettens kendelse resulterer typisk i, at sagsøger ikke kan gå videre med sit krav, hvilket fører til en potentiel afvisning. Det er vigtigt at bemærke, at en sådan afvisning er processuel snarere end materiel, hvilket betyder, at sagsøgeren i sidste ende kan genindgive kravet på et senere tidspunkt, en risiko, som den indklagede skal overveje. Den indklagede foretrækker måske at påtage sig omkostningerne og få kravet afvist i realiteten for at forhindre, at det kommer op til overfladen igen. Men sagsøgerens mulighed for at genfremsætte kravet er ikke ubegrænset, da forældelsesfristen kan forhindre kravet i at blive fremsat igen.

Desuden skal sagsøgte være opmærksom på, at enhver anmodning om sikkerhedsstillelse for omkostninger i sagens natur kræver, at domstolen vurderer sagens realitet, hvilket kan føre til foreløbige bemærkninger om realiteten. Sådanne bemærkninger kan styrke sagsøgerens position, tiltrække tredjepartsfinansiering eller opmuntre sagsøgeren til at gå videre med større selvtillid. Endelig kan sagsøgte, hvis han ikke får medhold, også blive pålagt at afholde sagsøgerens omkostninger ved at modsætte sig ansøgningen^.10

Konklusion

Beslutningen om at stille sikkerhed for omkostninger kræver en afvejning af to principper: den indklagedes ret til at få dækket sine omkostninger i tilfælde af et mislykket krav og sagsøgerens ret til at få adgang til voldgiftsretten. Når en økonomisk trængt sagsøger skal stille sikkerhed, kan det effektivt forhindre ham i at forfølge et legitimt krav. Selvom det amerikanske ordsprog "In God we trust, all others pay cash" måske afspejler den økonomiske virkelighed, skal voldgiftsretterne udvise forsigtighed for at sikre, at kendelser om sikkerhedsstillelse for sagsomkostninger ikke bliver et redskab til proceduremæssig obstruktion, der uretfærdigt forhindrer parter med berettigede krav i at få en retfærdig høring.

Ressourcer

1. Clarissa Coleman, Imogen Jones og Millie Bailey, "Security for costs in international commercial arbi-tration - a useful protection or tactical ploy?", DAC Beachcroft, 9. januar 2024, https://www.dacbeachcroft.com/en/What-we-think/security-for-costs-in-international-commercial-arbitration-a-useful-protection-or-tactical-ploy (tilgået 12. marts 2025).
2. Wendy Miles og Duncan Speller, "Security for costs in international arbitration - emerging consensus or continuing difference?", WilmerHale, 30. november 2006, https://www.wilmerhale.com/en/insights/publications/security-for-costs-in-international-arbitration-emerging-consensus-or-continuing-difference-november-2006 (tilgået 12. marts 2025).
3. Clarissa Coleman, Imogen Jones og Millie Bailey, "Security for costs in international commercial arbi-tration - a useful protection or tactical ploy?".
4. Patricia Živković, "Sikkerhed for omkostninger i international voldgift: What's Missing from the Discussion?", Kluwer Arbitration Blog, 9. november 2016, https://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2016/11/09/security-for-costs-in-international-arbitration-whats-missing-from-the-discussion/ (besøgt 12. marts 2025).
5. "Security for costs in Arbitration", AL TAMIMI & CO, april 2017, https://www.tamimi.com/law-update-articles/security-for-costs-in-arbitra-tion/#:~:text=Generally%2C%20an%20order%20for%20security%20for%20costs%20is,does%20not%20pay%20the%20costs%20awarded%20against%20it.(tilgået 12. marts 2025).
6. Ibid.
7. Elisa Aliotta og Thierry P. Augsburger, "The Dos and Don'ts of security for costs in international com-mercial arbitration", Arbitration Newsletter BWB, november 2017, https://www.bratschi.ch/publikationen/the-dos-and-donts-of-security-for-costs-in-international-commercial-arbitration (tilgået 12. marts 2025); International Arbitration Practice Guideline: "Appli-cations for Security for Costs", Chartered Institute of Arbitrators, 2015, https://www.ciarb.org/media/epgj4eb2/5-security-for-costs-2015.pdf (tilgået 31. marts 2025).
8. Ibid.
9. Ibid.
10. Patrick Gearon og John Olatunji, "Security for Costs - What is it and how do you get it?", Lexology, 17. januar 2024, https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=5baffa11-8138-4172-9f66-fa3a3fe128e4 (tilgået 13. marts 2025).