Chi paga? La garanzia delle spese nell'arbitrato commerciale internazionale

Estratto

La condanna alle spese funge da tutela processuale, garantendo che l'attore possa coprire le spese legali del convenuto in caso di soccombenza. Sebbene sia ben consolidata nel contenzioso, la sua adozione nell'arbitrato internazionale è stata più graduale. Ciononostante, negli ultimi anni si è assistito a un aumento delle ordinanze di garanzia per le spese, accompagnato da una crescente attenzione al tema, in gran parte guidata dall'aumento del finanziamento da parte di terzi. I tribunali arbitrali continuano a confrontarsi con la sfida di bilanciare il diritto dei convenuti a recuperare i costi con il diritto degli attori ad accedere alla giustizia, una questione ulteriormente complicata dall'assenza di standard uniformi che ne guidino l'applicazione.

La garanzia per le spese come misura provvisoria nell'arbitrato

La logica alla base della garanzia per le spese sembra semplice: l'attore avvia il procedimento, mentre il convenuto non ha altra scelta se non quella di organizzare una difesa. La garanzia per le spese, quindi, serve a minimizzare il rischio che l'attore sia inadempiente rispetto a qualsiasi lodo emesso nei suoi confronti, assicurando che il convenuto possa recuperare le spese^sostenute1.

La garanzia per le spese si limita alle spese legali e alle spese sostenute per difendere le richieste pertinenti al procedimento e non copre l'eventuale risarcimento dei danni. In sostanza, agisce come una condizione finanziaria che il ricorrente deve soddisfare per poter procedere con la richiesta di risarcimento. Sebbene sia principalmente uno strumento per i convenuti, gli attori possono richiederla anche contro le domande riconvenzionali in circostanze specifiche.

Gli arbitri hanno un'ampia discrezionalità nel determinare sia l'importo che la forma della garanzia da ordinare, che può includere varie forme come garanzie bancarie, versamenti in garanzia o altre assicurazioni simili^.2

Sfide nell'adozione della garanzia per i costi nell'arbitrato

La lentezza nell'adozione della garanzia per i costi nell'arbitrato è dovuta a tre ragioni. In primo luogo, la natura intrinsecamente contrattuale dell'arbitrato fa sì che le parti che si rivolgono a entità quali società di comodo o SPV accettino di fatto il rischio di non essere in grado di coprire i costi o di ottemperare a un lodo avverso. In secondo luogo, la forte influenza delle tradizioni di civil law ha contribuito all'esitazione, in quanto molti professionisti di civil law hanno meno familiarità con la garanzia per i costi rispetto a quelli delle giurisdizioni di common law. In terzo luogo, le difficoltà di esecuzione hanno reso i tribunali riluttanti a concedere tali ordinanze, in quanto non dispongono di meccanismi efficaci per garantirne il rispetto, riducendo così il valore pratico di questa^misura3.

La natura eccezionale e provvisoria della garanzia per le spese

La garanzia per le spese è una misura eccezionale e, in quanto tale, differisce dai meccanismi di pagamento ordinari stabiliti dalla prassi arbitrale internazionale. Il primo è la tassa di registrazione, che è definitiva, non rimborsabile e destinata a coprire i costi iniziali del procedimento arbitrale. Il secondo è l'anticipo sui costi, un pagamento provvisorio destinato a coprire i costi futuri, come gli onorari e le spese degli arbitri e gli oneri amministrativi, da versare alla conclusione del procedimento.

Sebbene la cauzione e l'anticipo sulle spese presentino alcune analogie - essendo entrambi pagamenti provvisori soggetti all'imputazione dei costi nel lodo finale - il loro scopo di fondo differisce. La cauzione per le spese copre gli onorari degli arbitri e i costi amministrativi ed è pagata in anticipo da entrambe le parti. La garanzia per le spese, invece, tutela la capacità della parte convenuta di recuperare le proprie spese legali in caso di vittoria. Ciò include la quota dell'anticipo e le spese legali del convenuto.

Il destino della garanzia per le spese dipende in ultima analisi dall'attribuzione finale delle spese da parte del tribunale nella sentenza. Se il tribunale ordina all'attore di sostenere le spese del convenuto, la cauzione viene svincolata a favore di quest'ultimo; in caso contrario, viene restituita all'^attore4.

L'autorità del tribunale arbitrale di emettere ordini di garanzia per le spese

L'autorità di un tribunale arbitrale di concedere misure provvisorie, tra cui la cauzione per le spese, deriva da due fonti: la legge nazionale della sede dell'arbitrato e l'accordo delle parti specificato nella convenzione arbitrale o nel regolamento arbitrale che hanno scelto di seguire.

Legislazione nazionale

Un tribunale arbitrale può emettere una garanzia per le spese solo se la legge applicabile alla sede dell'arbitrato gliene conferisce l'autorità. Tale autorità si estende anche all'esecuzione di tali provvedimenti. Mentre la maggior parte delle giurisdizioni di common law e delle istituzioni arbitrali consentono espressamente ai tribunali di ordinare una garanzia per le spese, le giurisdizioni di civil law tendono a essere più restrittive. Sebbene in genere consentano ampie misure provvisorie, non fanno esplicito riferimento alla garanzia per le spese come categoria distinta.

Come esempio dell'approccio di common law, sia il Regno Unito che Singapore autorizzano esplicitamente i tribunali arbitrali a disporre la garanzia per le spese. Inoltre, queste leggi sottolineano che la sola nazionalità straniera dell'attore non è una base valida per ordinare la garanzia per le spese. Nell'arbitrato internazionale, in cui le parti provengono tipicamente da giurisdizioni diverse, si presume che il convenuto sia a conoscenza della nazionalità e della residenza dell'attore prima di intraprendere un'attività, e che quindi accetti ragionevolmente il rischio di trattare con l'attore. D'altro canto, giurisdizioni come la Svizzera, la Francia e il Qatar consentono ai tribunali di ordinare misure cautelari, ma non concedono specificamente ai tribunali il potere di ordinare una garanzia per le spese^.5

Regole arbitrali

La maggior parte dei regolamenti delle principali istituzioni arbitrali si occupa del potere del tribunale di concedere misure provvisorie, sebbene i loro approcci varino.

1. Il Regolamento arbitrale UNCITRAL ("Regolamento UNCITRAL"): Ai sensi dell'articolo 26 del Regolamento UNCITRAL 2010, la parte che richiede una garanzia per le spese deve dimostrare una ragionevole probabilità di successo nel merito della controversia e dimostrare che, in assenza di garanzia, subirà un danno irreparabile che "supera sostanzialmente il danno che potrebbe derivare alla parte contro cui è diretta la misura".
2. Il Regolamento della Camera di Commercio Internazionale ("Regolamento ICC"): L'articolo 28 del Regolamento ICC 2021 autorizza il tribunale a ordinare qualsiasi misura provvisoria o cautelare che ritenga appropriata, a meno che le parti non abbiano concordato diversamente.
3. Regolamento della London Court of International Arbitration ("Regolamento LCIA"): L'articolo 25 del Regolamento arbitrale LCIA 2020 conferisce al tribunale l'autorità di ordinare a una parte di fornire una garanzia per le spese legali e i costi dell'arbitrato.
4. Regolamento del Dubai International Arbitration Centre ("Regolamento DIAC"): L'articolo 1 dell'appendice II del Regolamento arbitrale DIAC 2022 concede al tribunale la facoltà di ordinare le misure provvisorie che ritiene opportune.
5. Il Regolamento arbitrale amministrato dal Centro arbitrale internazionale di Hong Kong ("Regolamento HKIAC"): L'articolo 24 del Regolamento HKIAC 2024 prevede che il tribunale arbitrale possa emettere un'ordinanza che imponga a una parte di fornire una garanzia per le spese dell'arbitrato.
6. Regolamento arbitrale del Centro arbitrale di Singapore ("Regolamento SIAC"): Ai sensi della Regola 48.1 del Regolamento SIAC 2025, una parte può richiedere una cauzione per le spese per garantire i costi legali, le spese e i costi dell'arbitrato.
7. Nonostante queste disposizioni, né le leggi nazionali né le regole istituzionali forniscono una guida completa per determinare quando la garanzia per le spese debba essere concessa, lasciando ai tribunali un'ampia discrezionalità nella loro valutazione^.6

Linee guida sull'applicazione della garanzia per le spese

In assenza di indicazioni definitive da parte della legge o delle istituzioni, i tribunali arbitrali possono affidarsi alla prassi arbitrale consolidata, come delineato anche nelle Practice guidelines on security for costs applications pubblicate dal Chartered Institute of Arbitrators. I fattori chiave tipicamente presi in considerazione sono:

1. Le prospettive di successo della domanda e della difesa (Fumus boni iuris): Sebbene il fu-mus boni iuris si traduca in probabilità di successo nel merito della causa, nel contesto della garanzia per le spese, gli arbitri devono fare attenzione a non pregiudicare il merito della causa quando valutano la domanda. Devono invece condurre una valutazione preliminare per determinare se vi sia una pretesa prima facie e una difesa fatta in buona fede. Se, sulla base delle informazioni disponibili, il loro parere iniziale è che la richiesta ha una prospettiva di successo ragionevolmente forte, possono considerare questo fattore come un fattore che impedisce di ordinare la garanzia per le spese.
   

2. Rischio di mancato recupero (periculum in mora): Il tribunale deve esaminare la condizione finanziaria e la disponibilità patrimoniale del ricorrente per determinare se esiste un rischio reale che il richiedente non recuperi le spese legali. Ciò include la valutazione se l'attore potrebbe non essere in grado di soddisfare una sentenza sulle spese a causa della mancanza di fondi sufficienti o se i suoi beni potrebbero non essere facilmente accessibili per un'efficace esecuzione. Sebbene non esista un test universale, una forte probabilità di mancato pagamento può verificarsi in situazioni quali:

   - La controparte ha una storia di non onorare le decisioni sfavorevoli, in particolare le decisioni sui costi.

   - La situazione finanziaria della controparte suggerisce che potrebbe non essere in grado di pagare un riconoscimento di costi negativi.

   - È in vigore un accordo di finanziamento che non obbliga il finanziatore a coprire un riconoscimento di costo negativo.

   - La controparte si è rifiutata di versare un anticipo sui costi di arbi-trazione.

   - La controparte sta cercando di nascondere o proteggere i propri beni.

   - La controparte ha avviato l'arbitrato in malafede, con l'intento di vanificare un potenziale riconoscimento dei costi.
   

3. Buona fede (Bona Fides): Il tribunale deve valutare se è giusto richiedere a una parte di fornire una garanzia per le spese dell'altra. La richiesta di garanzia per le spese deve essere fatta in buona fede, il che implica le seguenti considerazioni. In primo luogo, il richiedente non deve essere stato a conoscenza delle difficoltà finanziarie della controparte o di altri problemi rilevanti al momento della firma del contratto o della convenzione arbitrale. In secondo luogo, il richiedente non può essere responsabile dell'incapacità di pagare della controparte, né può aver tenuto un comportamento in malafede.

Queste considerazioni non sono né esaustive né vincolanti, in quanto il tribunale mantiene la completa discrezionalità nel decidere se un ordine di garanzia per i costi sia appropriato^. 7

Finanziamento da parte di terzi e garanzia per i costi

L'aumento del finanziamento da parte di terzi nell'arbitrato ha indubbiamente suscitato molti dibattiti, compresi quelli relativi alla garanzia per le spese. Mentre alcuni sostengono che il semplice coinvolgimento di un terzo indica un rischio potenziale di mancato pagamento dei costi avversi, rendendo così necessarie misure di sicurezza, i critici ribattono che il finanziamento da parte di terzi non è utilizzato esclusivamente da attori in difficoltà finanziarie, ma anche da quelli stabili che cercano di condividere i rischi dei costi dell'arbitrato o di mantenere il flusso di cassa. Da questo punto di vista, la semplice presenza di un finanziatore terzo non dovrebbe giustificare automaticamente la garanzia dei costi. Inoltre, gli oppositori di questo approccio sottolineano che l'onere della prova non dovrebbe essere invertito; rimane piuttosto responsabilità del richiedente richiedere la divulgazione dell'accordo di finanziamento, in particolare delle parti relative ai costi^.8

Applicazione e conseguenze dell'inadempienza

I tribunali arbitrali, non avendo poteri coercitivi, non possono imporre direttamente il rispetto di un'ordinanza di se-curezza per le spese. Se il ricorrente si rifiuta di adempiere, la parte richiedente può chiedere l'esecuzione forzata attraverso i tribunali nazionali, a seconda del quadro giuridico applicabile. Tuttavia, il ricorso all'intervento giudiziario può compromettere la ragione stessa della scelta dell'arbitrato rispetto alla controversia. I convenuti devono soppesare i vantaggi strategici dell'esecuzione forzata rispetto alla possibile interruzione del processo^arbitrale9.

L'inosservanza dell'ordinanza del tribunale comporta di norma l'impossibilità per l'attore di portare avanti la propria causa, con conseguente potenziale archiviazione. È importante notare che tale archiviazione è procedurale piuttosto che sostanziale, il che significa che il ricorrente potrebbe eventualmente ripresentare la domanda in una fase successiva, un rischio che il convenuto deve considerare. Il convenuto potrebbe preferire sostenere le spese e far respingere la domanda nel merito per evitare che riemerga. Tuttavia, la possibilità del ricorrente di ripresentare la domanda non è illimitata, in quanto la prescrizione può impedire che la domanda venga nuovamente presentata.

Inoltre, i convenuti devono tenere presente che qualsiasi domanda di garanzia per le spese richiede intrinsecamente che il tribunale valuti il merito della causa, il che potrebbe portare a osservazioni preliminari sul merito. Tali osservazioni potrebbero rafforzare la posizione dell'attore, attirare finanziamenti da parte di terzi o incoraggiare l'attore a procedere con maggiore fiducia. Infine, in caso di insuccesso, il convenuto può essere tenuto a sostenere le spese sostenute dall'attore per resistere alla^domanda10.

Conclusione

La decisione di concedere una garanzia per le spese richiede un bilanciamento tra due principi: il diritto del convenuto di recuperare le spese in caso di soccombenza e il diritto del ricorrente di accedere alla giustizia arbitrale. Quando a un attore finanziariamente vincolato viene richiesto di versare una cauzione, questo può di fatto impedirgli di portare avanti una richiesta legittima. Sebbene il proverbio americano "In God we trust, all others pay cash" possa rispecchiare la realtà finanziaria, i tribunali devono esercitare cautela per garantire che le ordinanze di garanzia per le spese non diventino uno strumento di ostruzione procedurale, impedendo ingiustamente alle parti con domande meritevoli di ottenere un'udienza equa.

Risorse

1. Clarissa Coleman, Imogen Jones e Millie Bailey, "Security for costs in international commercial arbi-tration - a useful protection or tactical ploy?", DAC Beachcroft, 9 gennaio 2024, https://www.dacbeachcroft.com/en/What-we-think/security-for-costs-in-international-commercial-arbitration-a-useful-protection-or-tactical-ploy (visitato il 12 marzo 2025).
2. Wendy Miles e Duncan Speller, "Security for costs in international arbitration - emerging consensus or continuing difference?", WilmerHale, 30 novembre 2006, https://www.wilmerhale.com/en/insights/publications/security-for-costs-in-international-arbitration-emerging-consensus-or-continuing-difference-november-2006 (visitato il 12 marzo 2025).
3. Clarissa Coleman, Imogen Jones e Millie Bailey, "Security for costs in international commercial arbi-tration - a useful protection or tactical ploy?".
4. Patricia Živković, "La sicurezza dei costi nell'arbitrato internazionale: What's Missing from the Discussion?", Kluwer Arbitration Blog, 9 novembre 2016, https://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2016/11/09/security-for-costs-in-international-arbitration-whats-missing-from-the-discussion/ (visitato il 12 marzo 2025).
5. "Security for costs in Arbitration", AL TAMIMI & CO., aprile 2017, https://www.tamimi.com/law-update-articles/security-for-costs-in-arbitra-tion/#:~:text=Generally%2C%20an%20order%20for%20security%20for%20costs%20is,does%20not%20pay%20the%20costs%20awarded%20against%20it.(visitato il 12 marzo 2025).
6. Ibidem.
7. Elisa Aliotta e Thierry P. Augsburger, "The Dos and Don'ts of security for costs in international com-mercial arbitration", Arbitration Newsletter BWB, novembre 2017, https://www.bratschi.ch/publikationen/the-dos-and-donts-of-security-for-costs-in-international-commercial-arbitration (visitato il 12 marzo 2025); International Arbitration Practice Guideline: "Appli-cations for Security for Costs", Chartered Institute of Arbitrators, 2015, https://www.ciarb.org/media/epgj4eb2/5-security-for-costs-2015.pdf (visitato il 31 marzo 2025).
8. Ibid.
9. Ibidem.
10. Patrick Gearon e John Olatunji, "Security for Costs - What is it and how do you get it?", Lexology, 17 gennaio 2024, https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=5baffa11-8138-4172-9f66-fa3a3fe128e4 (visitato il 13 marzo 2025).