Cine plătește? Securitatea pentru costurile în arbitrajul comercial internațional

Rezumat

Un ordin de garantare a cheltuielilor de judecată servește drept garanție procedurală, asigurând că un reclamant poate acoperi cheltuielile de judecată ale pârâtului în cazul în care cererea nu are succes. Deși este bine stabilită în litigii, adoptarea sa în arbitrajul internațional a fost mai treptată. Cu toate acestea, în ultimii ani, s-a înregistrat o creștere a numărului de ordonanțe de garantare a cheltuielilor de judecată, însoțită de o atenție sporită acordată acestei chestiuni, în mare parte determinată de creșterea finanțării de către terți. Tribunalele arbitrale continuă să se confrunte cu provocarea de a echilibra dreptul pârâților de a recupera costurile cu dreptul reclamanților de a avea acces la justiție - o problemă complicată și mai mult de absența unor standarde uniforme care să ghideze aplicarea acesteia.

Garanția pentru costuri ca măsură provizorie în arbitraj

Justificarea garanției pentru costuri pare simplă: reclamantul inițiază procedura, în timp ce pârâtul nu are de ales decât să se apere. Prin urmare, garanția pentru cheltuieli servește la minimizarea riscului ca reclamantul să nu respecte orice hotărâre pronunțată împotriva sa, asigurându-se că pârâtul își poate recupera^{cheltuielile1.}

Garanția pentru costuri se limitează la onorariile și cheltuielile de judecată suportate în apărarea pretențiilor relevante în cadrul procedurii și nu acoperă eventualele despăgubiri acordate. În esență, aceasta acționează ca o precondiție financiară pe care reclamantul trebuie să o îndeplinească pentru a putea continua cu cererea. Deși este în primul rând un instrument pentru pârâți, reclamanții îl pot solicita și împotriva cererilor reconvenționale în anumite circumstanțe.

Arbitrii dispun de o marjă largă de apreciere în stabilirea atât a cuantumului, cât și a formei garanției care urmează să fie dispusă, care poate include diverse forme, cum ar fi garanțiile bancare, plățile escrow sau alte asigurări^similare2.

Provocări în ceea ce privește adoptarea garanției pentru costuri în arbitraj

Trei motive au fost legate de adoptarea mai lentă a garanției pentru costuri în arbitraj. În primul rând, natura intrinsec contractuală a arbitrajului înseamnă că părțile care se angajează cu entități precum societățile fantomă sau SPV-urile acceptă efectiv riscul de a nu fi în măsură să acopere costurile sau să respecte o hotărâre adversă. În al doilea rând, influența puternică a tradițiilor de drept civil a contribuit la ezitări, deoarece mulți practicieni din domeniul dreptului civil sunt mai puțin familiarizați cu garantarea cheltuielilor în comparație cu cei din jurisdicțiile de drept comun. În al treilea rând, dificultățile de executare au făcut ca tribunalele să fie reticente în a acorda astfel de ordine, deoarece nu dispun de mecanisme eficiente pentru a asigura respectarea acestora - reducând astfel valoarea practică a acestei^măsuri3.

Caracterul excepțional și provizoriu al garanției pentru costuri

Garanția pentru costuri este o măsură excepțională și, ca atare, diferă de mecanismele obișnuite de plată stabilite de practica arbitrajului internațional. Primul dintre acestea este taxa de înregistrare, care este definitivă, nerambursabilă și destinată să acopere costurile inițiale ale procedurii de arbitraj. Al doilea este avansul pe costuri, o plată provizorie destinată să acopere costurile viitoare, cum ar fi onorariile și cheltuielile arbitrilor și taxele administrative, care urmează să fie plătite la încheierea procedurii.

Deși garanția și avansul pe costuri prezintă anumite similitudini - ambele fiind plăți provizorii care fac obiectul alocării costurilor în sentința finală - scopul lor de bază diferă. Avansul pe costuri acoperă onorariile arbitrilor și costurile administrative și este plătit în avans de ambele părți. În schimb, garanția pentru costuri protejează capacitatea pârâtului de a-și recupera propriile cheltuieli de judecată în cazul în care câștigă. Aceasta include partea pârâtului din avans, precum și cheltuielile sale de judecată.

Soarta garanției pentru costuri depinde în cele din urmă de alocarea finală a costurilor de către tribunal în hotărâre. Dacă tribunalul ordonă reclamantului să suporte costurile pârâtului, garanția este eliberată în favoarea pârâtului; în caz contrar, aceasta este returnată^{reclamantului4.}

Autoritatea tribunalului arbitral de a emite ordonanțe privind garanția pentru cheltuieli

Autoritatea unui tribunal arbitral de a acorda măsuri provizorii, inclusiv garanții pentru costuri, derivă din două surse: legislația națională a sediului arbitrajului și acordul părților, astfel cum este specificat fie în convenția arbitrală, fie în setul de reguli arbitrale pe care acestea au ales să le urmeze.

Legislația națională

Un tribunal arbitral poate emite garanții pentru costuri numai în cazul în care legea aplicabilă la sediul arbitrajului îi conferă autoritatea de a face acest lucru. Această autoritate se extinde, de asemenea, la executarea unor astfel de ordine. În timp ce majoritatea jurisdicțiilor de drept comun și a instituțiilor de arbitraj permit în mod expres tribunalelor să solicite garanții pentru costuri, jurisdicțiile de drept civil tind să fie mai restrictive. Deși, în general, permit măsuri provizorii ample, acestea nu se referă în mod explicit la garanția pentru costuri ca o categorie distinctă.

Ca exemplu al abordării de common law, atât Regatul Unit, cât și Singapore împuternicesc în mod explicit tribunalele arbitrale să ordone garantarea cheltuielilor de judecată. În plus, aceste legislații subliniază faptul că naționalitatea străină a unui reclamant nu constituie un temei valabil pentru obligarea la plata unei garanții pentru costuri. În arbitrajul internațional, în care părțile provin de obicei din jurisdicții diferite, se presupune că pârâtul este conștient de naționalitatea și reședința reclamantului înainte de a se angaja în afaceri și, astfel, acceptă în mod rezonabil riscul de a trata cu reclamantul. Pe de altă parte, jurisdicții precum Elveția, Franța și Qatar permit tribunalelor să dispună măsuri provizorii, dar nu acordă în mod specific tribunalelor competența de a solicita garanții pentru^costuri5.

Reguli de arbitraj

Regulile celor mai importante instituții de arbitraj abordează competența tribunalului de a acorda măsuri provizorii, deși abordările lor variază.

1. Regulile de arbitraj ale UNCITRAL ("Regulile UNCITRAL"): În temeiul articolului 26 din Regulile UNCITRAL din 2010, o parte care solicită o garanție pentru costuri trebuie să demonstreze o probabilitate rezonabilă de succes pe fondul cererii și să demonstreze că, în lipsa garanției, va suferi un prejudiciu ireparabil care "depășește în mod substanțial prejudiciul care este probabil să fie cauzat părții împotriva căreia este îndreptată măsura".
2. Regulile Camerei Internaționale de Comerț ("Regulile ICC"): Articolul 28 din Regulamentul ICC 2021 împuternicește un tribunal să dispună orice măsură provizorie sau conservatorie pe care o consideră adecvată, cu excepția cazului în care părțile au convenit altfel.
3. Regulile Curții de Arbitraj Internațional de la Londra ("Regulile LCIA"): Articolul 25 din Regulile de arbitraj LCIA 2020 conferă tribunalului autoritatea de a ordona unei părți să furnizeze o garanție pentru cheltuielile de judecată și de arbitraj.
4. Regulile Centrului Internațional de Arbitraj din Dubai ("Regulile DIAC"): Articolul 1 din apendicele II la Regulile de arbitraj DIAC 2022 acordă tribunalului libertatea de a dispune măsuri provizorii pe care le consideră adecvate.
5. Regulile de arbitraj administrate de Centrul Internațional de Arbitraj din Hong Kong ("Regulile HKIAC"): Articolul 24 din Regulile HKIAC 2024 prevede că tribunalul arbitral poate emite o ordonanță prin care să solicite unei părți să furnizeze o garanție pentru costurile arbitrajului.
6. Regulile de arbitraj ale Centrului de Arbitraj din Singapore ("Regulile SIAC"): În conformitate cu regula 48.1 din Regulile SIAC 2025, o parte poate solicita o ordonanță de garantare a costurilor pentru a garanta costurile legale, cheltuielile și costurile de arbitraj.
7. În ciuda acestor dispoziții, nici legislațiile naționale, nici normele instituționale nu oferă orientări cuprinzătoare pentru a stabili când ar trebui să se acorde o garanție pentru costuri, lăsând tribunalelor o mare libertate de^apreciere6.

Orientări privind aplicarea garanției pentru costuri

În absența unor orientări statutare sau instituționale definitive, tribunalele arbitrale se pot baza pe practica arbitrală consacrată, astfel cum se subliniază, de asemenea, în Orientările practice privind cererile de garantare pentru costuri emise de Chartered Institute of Arbitrators. Factorii cheie luați în considerare în mod obișnuit includ:

1. Perspectivele de succes ale cererii și apărării (Fumus boni iuris): Deși fu-mus boni iuris se traduce prin probabilitatea de succes pe fondul cauzei, în contextul garanției pentru costuri, arbitrii trebuie să aibă grijă să nu prejudece fondul cauzei atunci când evaluează cererea. În schimb, ar trebui să efectueze o evaluare preliminară pentru a stabili dacă există o cerere și o apărare prima facie formulate cu bună-credință. În cazul în care, pe baza informațiilor disponibile, opinia lor inițială este că cererea are șanse rezonabile de reușită, aceștia pot lua în considerare acest lucru ca un factor care cântărește împotriva acordării unei garanții pentru costuri.
   

2. Riscul de nerecuperare (Periculum in mora): Tribunalul ar trebui să examineze situația financiară și disponibilitatea activelor reclamantului pentru a stabili dacă există un risc real ca reclamantul să nu își recupereze cheltuielile de judecată. Acest lucru include evaluarea posibilității ca reclamantul să nu fie în măsură să achite cheltuielile de judecată din cauza lipsei de fonduri suficiente sau ca activele sale să nu fie ușor accesibile pentru o executare eficientă. Deși nu există un test universal, o probabilitate mare de neplată poate apărea în situații precum:

   - Contrapartea are un istoric de neexecutare a deciziilor nefavorabile, în special a cheltuielilor de judecată.

   - Situația financiară a contrapărții sugerează că aceasta ar putea fi în imposibilitatea de a plăti o atribuire negativă a costurilor.

   - Există un acord de finanțare care nu obligă finanțatorul să acopere o atribuire de costuri negative.

   - Contrapartea a refuzat să efectueze orice plată în avans pentru costurile de arbi-trare.

   - Contrapartea încearcă să își ascundă sau să își protejeze activele.

   - Contrapartea a inițiat arbitrajul cu rea-credință, cu intenția de a zădărnici o eventuală atribuire a costurilor.
   

3. Buna-credință (Bona Fides): Tribunalul trebuie să evalueze dacă este corect să solicite unei părți să furnizeze o garanție pentru costurile celeilalte părți. Cererea de garantare a cheltuielilor de judecată trebuie să fie făcută cu bună-credință, ceea ce implică următoarele considerente. În primul rând, solicitantul nu trebuie să fi avut cunoștință de dificultățile financiare ale celeilalte părți sau de alte probleme relevante în momentul semnării contractului sau a convenției de arbitraj. În al doilea rând, solicitantul nu poate fi responsabil pentru incapacitatea de plată a celeilalte părți și nici nu poate fi de rea-credință.

Aceste considerente nu sunt nici exhaustive, nici obligatorii, deoarece tribunalul păstrează întreaga putere discreționară de a decide dacă este oportună o ordonanță de garantare a costurilor7^.

Finanțarea de către terți și garanția pentru costuri

Creșterea finanțării de către terți în arbitraj a stârnit, fără îndoială, numeroase dezbateri, inclusiv cele legate de garanția pentru costuri. În timp ce unii susțin că simpla implicare a unui terț indică un risc potențial de neplată a costurilor adverse, necesitând astfel măsuri de securitate, criticii replică că finanțarea de către terți nu este utilizată exclusiv de către reclamanții cu dificultăți financiare, ci și de către cei stabili, care caută să împartă riscurile costurilor de arbitraj sau să mențină fluxul de numerar. Din acest punct de vedere, simpla prezență a unui terț finanțator nu ar trebui să justifice automat garantarea costurilor. În plus, oponenții acestei abordări subliniază că sarcina probei nu ar trebui să fie inversată; mai degrabă, rămâne responsabilitatea solicitantului de a solicita divulgarea acordului de finanțare, în special a părților referitoare la^costuri8.

Punerea în aplicare și consecințele nerespectării

Tribunalele arbitrale, lipsite de puteri coercitive, nu pot impune în mod direct respectarea unei ordonanțe de asigurare a cheltuielilor de judecată. În cazul în care reclamantul refuză să se conformeze, partea solicitantă poate solicita executarea silită prin intermediul instanțelor naționale, în funcție de cadrul juridic aplicabil. Cu toate acestea, recurgerea la intervenția judiciară poate submina chiar motivul pentru care s-a ales arbitrajul în detrimentul litigiului. Părțile pârâte trebuie să pună în balanță avantajele strategice ale executării silite cu posibilele perturbări ale procesului^arbitral9.

Nerespectarea ordinului tribunalului duce, de obicei, la împiedicarea reclamantului de a-și continua cererea, ceea ce conduce la o eventuală respingere. Este important de reținut că o astfel de respingere este mai degrabă procedurală decât de fond, ceea ce înseamnă că reclamantul ar putea depune din nou cererea într-o etapă ulterioară, un risc pe care pârâtul trebuie să îl ia în considerare. Pârâtul ar putea prefera să suporte costurile și să respingă cererea pe fond pentru a preveni reapariția acesteia. Cu toate acestea, capacitatea reclamantului de a depune din nou o cerere nu este nelimitată, deoarece termenul de prescripție poate împiedica introducerea din nou a cererii.

În plus, respondenții trebuie să fie conștienți de faptul că orice cerere de garantare a cheltuielilor de judecată solicită în mod inerent tribunalului să evalueze fondul cauzei, ceea ce ar putea conduce la observații preliminare privind fondul. Astfel de observații ar putea consolida poziția reclamantului, ar putea atrage fonduri de la terți sau ar putea încuraja reclamantul să procedeze cu mai multă încredere. În cele din urmă, în cazul în care nu are succes, pârâtul poate fi obligat, de asemenea, să suporte costurile suportate de reclamant pentru a se opune^cererii10.

Concluzie

Decizia de a acorda o garanție pentru cheltuieli necesită echilibrarea a două principii: dreptul pârâtului de a recupera cheltuielile în cazul unei cereri fără succes și dreptul reclamantului de a avea acces la justiția arbitrală. În cazul în care un reclamant cu dificultăți financiare este obligat să depună o garanție, acest lucru îl poate împiedica efectiv să formuleze o cerere legitimă. Deși proverbul american "In God we trust, all others pay cash" poate reflecta realitatea financiară, tribunalele trebuie să dea dovadă de prudență pentru a se asigura că ordonanțele de garantare a cheltuielilor de judecată nu devin un instrument de obstrucționare procedurală, împiedicând în mod injust părțile cu cereri meritorii să obțină un proces echitabil.

Resurse

1. Clarissa Coleman, Imogen Jones și Millie Bailey, "Security for costs in international commercial arbi-tration - a useful protection or tactical ploy?, DAC Beachcroft, 9 ianuarie 2024, https://www.dacbeachcroft.com/en/What-we-think/security-for-costs-in-international-commercial-arbitration-a-useful-protection-or-tactical-ploy (accesat la 12 martie 2025).
2. Wendy Miles și Duncan Speller, "Security for costs in international arbitration - emerging consensus or continuing difference?, WilmerHale, 30 noiembrie 2006, https://www.wilmerhale.com/en/insights/publications/security-for-costs-in-international-arbitration-emerging-consensus-or-continuing-difference-november-2006 (accesat la 12 martie 2025).
3. Clarissa Coleman, Imogen Jones și Millie Bailey, "Security for costs in international commercial arbi-tration - a useful protection or tactical ploy?".
4. Patricia Živković, "Security for Costs in International Arbitration: What's Missing from the Discussion?", Kluwer Arbitration Blog, 9 noiembrie 2016, https://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2016/11/09/security-for-costs-in-international-arbitration-whats-missing-from-the-discussion/ (accesat la 12 martie 2025).
5. "Security for costs in Arbitration", AL TAMIMI & CO., aprilie 2017, https://www.tamimi.com/law-update-articles/security-for-costs-in-arbitra-tion/#:~:text=Generally%2C%20an%20order%20for%20security%20for%20costs%20is,does%20not%20pay%20the%20costs%20awarded%20against%20it.(accesat la 12 martie 2025).
6. Ibidem.
7. Elisa Aliotta și Thierry P. Augsburger, "The Dos and Don'ts of security for costs in international com-mercial arbitration", Arbitration Newsletter BWB, noiembrie 2017, https://www.bratschi.ch/publikationen/the-dos-and-donts-of-security-for-costs-in-international-commercial-arbitration (accesat la 12 martie 2025); International Arbitration Practice Guideline: "Appli-cations for Security for Costs", Chartered Institute of Arbitrators, 2015, https://www.ciarb.org/media/epgj4eb2/5-security-for-costs-2015.pdf (accesat la 31 martie 2025).
8. Ibidem.
9. Ibidem.
10. Patrick Gearon și John Olatunji, "Security for Costs - What is it and how do you get it?", Lexology, 17 ianuarie 2024, https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=5baffa11-8138-4172-9f66-fa3a3fe128e4 (accesat la 13 martie 2025).