Кто платит? Обеспечение расходов в международном коммерческом арбитраже

Аннотация

Приказ об обеспечении расходов служит процессуальной гарантией, обеспечивая истцу возможность покрыть судебные издержки ответчика в случае, если иск окажется неуспешным. Если в судебном разбирательстве эта процедура хорошо зарекомендовала себя, то в международном арбитраже ее внедрение было более постепенным. Тем не менее в последние годы наблюдается рост числа постановлений об обеспечении судебных издержек, что сопровождается повышением внимания к этому вопросу, в значительной степени обусловленным ростом финансирования третьими сторонами. Арбитражные суды продолжают решать проблему баланса между правом ответчиков на возмещение издержек и правом истцов на доступ к правосудию, что еще больше осложняется отсутствием единых стандартов, которыми можно было бы руководствоваться при его применении.

Обеспечение расходов как промежуточная мера в арбитраже

Смысл обеспечения расходов кажется простым: истец инициирует судебное разбирательство, а у ответчика нет иного выбора, кроме как начать защиту. Поэтому обеспечение расходов служит для минимизации риска неисполнения истцом вынесенного против него решения, гарантируя ответчику возможность возместить свои^{расходы1.}

Обеспечение расходов ограничивается оплатой юридических услуг и расходов, понесенных в связи с защитой соответствующих требований в ходе разбирательства, и не распространяется на потенциальное возмещение убытков. По сути, оно выступает в качестве финансового условия, которое истец должен выполнить, чтобы продолжить рассмотрение иска. Хотя в первую очередь эта мера применяется в отношении ответчиков, при определенных обстоятельствах истцы могут также требовать ее в отношении встречных исков.

Арбитры обладают широкой свободой действий при определении как суммы, так и формы предоставляемого обеспечения, которое может включать различные формы, такие как банковские гарантии, целевые платежи или другие аналогичные^{гарантии2.}

Проблемы, связанные с принятием обеспечения расходов в арбитраже

Медленное принятие обеспечения расходов в арбитраже объясняется тремя причинами. Во-первых, присущий арбитражу договорной характер означает, что стороны, привлекающие такие структуры, как подставные компании или SPV, фактически принимают на себя риск того, что они могут оказаться не в состоянии покрыть расходы или выполнить неблагоприятное арбитражное решение. Во-вторых, сильное влияние традиций гражданского права способствовало нерешительности, поскольку многие практикующие специалисты в области гражданского права менее знакомы с обеспечением расходов по сравнению с юристами в странах общего права. В-третьих, проблемы с исполнением судебных приказов заставляют трибуналы неохотно отдавать такие распоряжения, поскольку у них нет эффективных механизмов обеспечения исполнения, что снижает практическую ценность этой^меры3.

Исключительный и временный характер обеспечения расходов

Обеспечение расходов является исключительной мерой и, как таковое, отличается от обычных механизмов оплаты, сложившихся в практике международного арбитража. Первый из них - регистрационный сбор, который является окончательным, невозмещаемым и предназначен для покрытия первоначальных расходов на арбитражное разбирательство. Второй - аванс на покрытие расходов, предварительный платеж, предназначенный для покрытия будущих расходов, таких как гонорары и расходы арбитров и административные сборы, которые должны быть выплачены по завершении разбирательства.

Хотя обеспечение и аванс на покрытие расходов имеют определенное сходство - оба являются предварительными платежами, подлежащими распределению в окончательном арбитражном решении, - их основная цель различается. Аванс на покрытие расходов покрывает гонорары арбитров и административные расходы и выплачивается заранее обеими сторонами. В отличие от этого, обеспечение расходов гарантирует способность ответчика возместить свои судебные издержки в случае победы. Сюда входит доля ответчика в авансе, а также его судебные издержки.

Судьба обеспечения расходов в конечном итоге зависит от того, как арбитражный суд окончательно распределит расходы в решении. Если арбитражный суд постановляет, что истец должен нести расходы ответчика, обеспечение выпускается в пользу ответчика; в противном случае оно возвращается^истцу4.

Полномочия арбитражного суда на вынесение постановлений об обеспечении расходов

Полномочия арбитражного суда на принятие обеспечительных мер, включая обеспечение расходов, вытекают из двух источников: национального законодательства места проведения арбитража и соглашения сторон, указанного либо в арбитражном соглашении, либо в своде арбитражных правил, которым они решили следовать.

Национальное законодательство

Арбитражный суд может вынести решение об обеспечении расходов только в том случае, если применимое законодательство места проведения арбитража предоставляет ему соответствующие полномочия. Эти полномочия также распространяются на исполнение таких приказов. В то время как большинство стран общего права и арбитражных учреждений прямо разрешают арбитражным судам выносить постановления об обеспечении расходов, страны гражданского права, как правило, придерживаются более строгих правил. Хотя они обычно допускают широкие обеспечительные меры, в них нет прямого упоминания об обеспечении расходов как отдельной категории.

В качестве примера подхода, основанного на общем праве, можно привести Великобританию и Сингапур, которые прямо наделяют арбитражные суды правом выносить постановления об обеспечении издержек. Кроме того, в этих законах подчеркивается, что иностранное гражданство истца само по себе не является веским основанием для вынесения решения об обеспечении расходов. В международном арбитраже, где стороны, как правило, находятся в разных юрисдикциях, предполагается, что ответчик знает о гражданстве и месте жительства истца до начала деловых отношений и, следовательно, разумно принимает на себя риск иметь дело с истцом. С другой стороны, такие юрисдикции, как Швейцария, Франция и Катар, позволяют арбитражным судам выносить постановления о принятии обеспечительных мер, но не предоставляют арбитражным судам конкретных полномочий по вынесению постановлений об обеспечении^{расходов5.}

Арбитражные регламенты

В регламентах большинства ведущих арбитражных институтов рассматривается вопрос о полномочиях суда по принятию обеспечительных мер, хотя подходы к этому вопросу различаются.

1. Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ ("Регламент ЮНСИТРАЛ"): Согласно статье 26 Регламента ЮНСИТРАЛ 2010 года, сторона, ходатайствующая об обеспечении расходов, должна продемонстрировать обоснованную вероятность успеха по существу иска и доказать, что без обеспечения она понесет непоправимый ущерб, который "существенно перевешивает ущерб, который может быть причинен стороне, против которой направлена данная мера".
2. Правила Международной торговой палаты ("Правила МТП"): Статья 28 Регламента МТП 2021 года наделяет арбитражный суд правом издавать распоряжения о любых обеспечительных или консервативных мерах, которые он сочтет необходимыми, если стороны не договорились об ином.
3. Регламент Лондонского международного арбитражного суда ("Регламент LCIA"): Статья 25 Арбитражного регламента LCIA 2020 года наделяет арбитражный суд полномочиями предписать стороне предоставить обеспечение судебных и арбитражных издержек.
4. Регламент Дубайского международного арбитражного центра ("Регламент ДИАЦ"): Статья 1 Приложения II к Арбитражному регламенту DIAC 2022 года предоставляет арбитражному суду право распоряжаться обеспечительными мерами, которые он считает необходимыми.
5. Арбитражный регламент, управляемый Гонконгским международным арбитражным центром ("Регламент ГКМАЦ"): Статья 24 Регламента HKIAC 2024 года предусматривает, что арбитражный суд может вынести постановление, требующее от стороны предоставить обеспечение расходов на арбитражное разбирательство.
6. Арбитражный регламент Сингапурского арбитражного центра ("Регламент SIAC"): Согласно Правилу 48.1 Регламента SIAC 2025 года, сторона может подать ходатайство о вынесении приказа об обеспечении расходов для обеспечения ле-гальных расходов, издержек и арбитражных издержек.
7. Несмотря на эти положения, ни национальное законодательство, ни институциональные правила не содержат исчерпывающих указаний по определению того, когда следует предоставлять обеспечение расходов, оставляя арбитражным судам широкую свободу действий при их^{оценке6.}

Руководство по применению обеспечения расходов

В отсутствие четких законодательных или институциональных указаний арбитражные суды могут опираться на сложившуюся арбитражную практику, которая также изложена в Практическом руководстве по заявлениям об обеспечении расходов, выпущенном Чартерным институтом арбитров. Обычно рассматриваются следующие ключевые факторы:

1. Перспективы успеха иска и защиты (Fumus boni iuris): Хотя fu-mus boni iuris переводится как вероятность успеха по существу дела, в контексте обеспечения расходов арбитры должны следить за тем, чтобы не предрешать существо дела при оценке ходатайства. Вместо этого они должны провести предварительную оценку, чтобы определить, существует ли prima facie претензия и защита, сделанная добросовестно. Если на основании имеющейся информации они считают, что иск имеет достаточно большие шансы на успех, они могут рассматривать это как фактор, отягощающий принятие решения об обеспечении расходов.
   

2. Риск невозврата (Periculum in mora): Трибунал должен изучить финансовое положение истца и наличие у него активов, чтобы определить, существует ли реальный риск того, что заявитель не возместит свои судебные издержки. Это включает в себя оценку того, может ли истец быть не в состоянии удовлетворить требование о возмещении расходов из-за отсутствия достаточных средств или его активы могут быть недоступны для эффективного исполнения. Хотя универсального теста не существует, большая вероятность неплатежа может возникнуть в таких ситуациях, как:

   - Контрагент имеет опыт неисполнения неблагоприятных решений, в частности решений о возмещении расходов.

   - Финансовое положение контрагента указывает на то, что он может быть не в состоянии оплатить отрицательное решение по расходам.

   - Имеется соглашение о финансировании, которое не обязывает финансирующую организацию покрывать отрицательные расходы.

   - Контрагент отказался внести авансовый платеж в счет оплаты расходов на арби-траж.

   - Контрагент пытается скрыть или защитить свои активы.

   - Контрагент инициировал арбитраж недобросовестно, намереваясь сорвать потенциальное решение по расходам.
   

3. Добросовестность (Bona Fides): Арбитражный суд должен оценить, насколько справедливо требовать от одной стороны предоставления обеспечения расходов другой стороны. Ходатайство об обеспечении расходов должно быть подано добросовестно, что предполагает следующие соображения. Во-первых, заявитель не должен знать о финансовых трудностях другой стороны или других существенных проблемах на момент подписания договора или арбитражного соглашения. Во-вторых, заявитель не может нести ответственность за неспособность другой стороны заплатить, а также не должен проявлять недобросовестность.

Эти соображения не являются ни исчерпывающими, ни обязательными, поскольку арбитражный суд оставляет за собой полную свободу действий при принятии решения о целесообразности вынесения приказа об обеспечении расходов7^.

Финансирование третьими сторонами и обеспечение расходов

Рост финансирования третьими сторонами в арбитраже, несомненно, вызвал множество споров, в том числе и по поводу обеспечения издержек. Хотя некоторые утверждают, что само участие третьей стороны указывает на потенциальный риск неуплаты неблагоприятных издержек, что обусловливает необходимость принятия обеспечительных мер, критики возражают, что к финансированию третьей стороной прибегают не только истцы с тяжелым финансовым положением, но и стабильные истцы, которые стремятся разделить риски арбитражных издержек или сохранить денежный поток. С этой точки зрения само по себе наличие третьей стороны-финансиста не должно автоматически оправдывать обеспечение расходов. Кроме того, противники такого подхода подчеркивают, что бремя доказывания не должно быть переложено на другую сторону; скорее, обязанностью заявителя остается требовать раскрытия информации о соглашении о финансировании, особенно тех его частей, которые касаются^{расходов8.}

Исполнение и последствия несоблюдения

Арбитражные суды, не обладающие принудительными полномочиями, не могут напрямую заставить исполнить приказ об обеспечении расходов. Если истец отказывается выполнять приказ, сторона, подавшая запрос, может добиваться принудительного исполнения через национальные суды, в зависимости от применимой правовой базы. Однако обращение к судебному вмешательству может подорвать саму причину выбора арбитража вместо судебного разбирательства. Ответчики должны сопоставить стратегические преимущества принудительного исполнения с возможным нарушением арбитражного^{процесса9.}

Невыполнение постановления арбитражного суда обычно приводит к тому, что истец лишается права продолжать рассмотрение своего иска, что влечет за собой возможное прекращение дела. Важно отметить, что такой отказ носит процессуальный, а не материальный характер, что означает, что истец в конечном итоге может вновь подать иск на более поздней стадии, и ответчик должен учитывать этот риск. Ответчик, возможно, предпочтет понести расходы и добиться отклонения иска по существу, чтобы предотвратить его повторное предъявление. Однако возможность повторного предъявления иска не является неограниченной, поскольку срок исковой давности может препятствовать повторному предъявлению иска.

Кроме того, ответчики должны помнить, что любое заявление об обеспечении расходов неизбежно требует от арбитражного суда оценки существа дела, что может привести к предварительным замечаниям по существу. Такие замечания могут укрепить позицию истца, привлечь финансирование третьих лиц или придать ему уверенности в своих силах. Наконец, в случае неудачи ответчик может быть обязан оплатить расходы истца, понесенные в связи с противодействием^{заявлению10.}

Заключение

Решение о предоставлении обеспечения расходов требует соблюдения двух принципов: права ответчика на возмещение расходов в случае неудачного иска и права истца на доступ к арбитражному правосудию. Когда от истца, испытывающего финансовые затруднения, требуют предоставить обеспечение, это может фактически лишить его возможности предъявить законный иск. Хотя американская пословица "На Бога уповаем, остальным платим наличными" может отражать финансовую реальность, арбитражные суды должны проявлять осторожность, чтобы постановления об обеспечении расходов не превратились в инструмент процессуальных препятствий, несправедливо лишающий стороны с обоснованными исками возможности добиться справедливого разбирательства.

Ресурсы

1. Кларисса Коулман, Имоджен Джонс и Милли Бейли, "Обеспечение расходов в международном коммерческом арбитраже - полезная защита или тактическая уловка?", DAC Beachcroft, 9 января 2024 г., https://www.dacbeachcroft.com/en/What-we-think/security-for-costs-in-international-commercial-arbitration-a-useful-protection-or-tactical-ploy (доступ получен 12 марта 2025 г.).
2. Венди Майлз и Дункан Спеллер, "Обеспечение расходов в международном арбитраже - формирующийся консенсус или сохраняющиеся разногласия?", WilmerHale, 30 ноября 2006 г., https://www.wilmerhale.com/en/insights/publications/security-for-costs-in-international-arbitration-emerging-consensus-or-continuing-difference-november-2006 (дата обращения: 12 марта 2025 г.).
3. Кларисса Коулман, Имоген Джонс и Милли Бейли, "Обеспечение расходов в международном коммерческом арбитраже - полезная защита или тактическая уловка?".
4. Патриция Живкович, "Обеспечение расходов в международном арбитраже: Чего не хватает в обсуждении?", Kluwer Arbitration Blog, 9 ноября 2016 г., https://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2016/11/09/security-for-costs-in-international-arbitration-whats-missing-from-the-discussion/ (дата обращения: 12 марта 2025 г.).
5. "Обеспечение расходов в арбитраже", AL TAMIMI & CO., апрель 2017 г., https://www.tamimi.com/law-update-articles/security-for-costs-in-arbitra-tion/#:~:text=Generally%2C%20an%20order%20for%20security%20for%20costs%20is,does%20not%20pay%20the%20costs%20awarded%20against%20it.(accessed March 12, 2025).
6. Там же.
7. Элиза Алиотта и Тьерри П. Аугсбургер, "До и не до обеспечения расходов в международном коммерческом арбитраже", Вестник арбитража BWB, ноябрь 2017 г., https://www.bratschi.ch/publikationen/the-dos-and-donts-of-security-for-costs-in-international-commercial-arbitration (дата обращения: 12 марта 2025 г.); International Arbitration Practice Guideline: "Заявления об обеспечении расходов", Chartered Institute of Arbitrators, 2015, https://www.ciarb.org/media/epgj4eb2/5-security-for-costs-2015.pdf (accessed March 31, 2025).
8. Там же.
9. Там же.
10. Патрик Гирон и Джон Олатунджи, "Обеспечение расходов - что это такое и как его получить?", Lexology, 17 января 2024 г., https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=5baffa11-8138-4172-9f66-fa3a3fe128e4 (accessed March 13, 2025).