Kto płaci? Zabezpieczenie kosztów w międzynarodowym arbitrażu handlowym

Streszczenie

Nakaz zabezpieczenia kosztów służy jako zabezpieczenie proceduralne, zapewniając, że powód może pokryć koszty prawne pozwanego w przypadku nieuwzględnienia roszczenia. O ile jest ono dobrze ugruntowane w postępowaniach sądowych, o tyle jego przyjęcie w arbitrażu międzynarodowym było bardziej stopniowe. Niemniej jednak, w ostatnich latach nastąpił wzrost liczby postanowień o zabezpieczeniu kosztów, któremu towarzyszyło rosnące zainteresowanie tą kwestią, w dużej mierze spowodowane wzrostem finansowania przez osoby trzecie. Trybunały arbitrażowe nadal zmagają się z wyzwaniem polegającym na zrównoważeniu prawa pozwanych do odzyskania kosztów z prawem powodów do dostępu do wymiaru sprawiedliwości - kwestię tę dodatkowo komplikuje brak jednolitych standardów kierujących jej stosowaniem.

Zabezpieczenie kosztów jako środek tymczasowy w postępowaniu arbitrażowym

Uzasadnienie zabezpieczenia kosztów wydaje się proste: powód wszczyna postępowanie, podczas gdy pozwany nie ma innego wyboru, jak tylko podjąć obronę. Zabezpieczenie kosztów służy zatem zminimalizowaniu ryzyka niewykonania przez powoda jakiegokolwiek orzeczenia wydanego przeciwko niemu, zapewniając pozwanemu możliwość odzyskania poniesionych kosztów^.1

Zabezpieczenie kosztów jest ograniczone do opłat prawnych i wydatków poniesionych w związku z obroną odpowiednich roszczeń w postępowaniu i nie obejmuje potencjalnego zasądzenia odszkodowania. Zasadniczo działa to jako finansowy warunek wstępny, który powód musi spełnić, aby kontynuować roszczenie. Chociaż jest to przede wszystkim narzędzie dla pozwanych, powodowie mogą również ubiegać się o nie przeciwko roszczeniom wzajemnym w określonych okolicznościach.

Arbitrzy mają szeroką swobodę w określaniu zarówno kwoty, jak i formy zabezpieczenia, które może obejmować różne formy, takie jak gwarancje bankowe, depozyty powiernicze lub inne podobne zabezpieczenia^.2

Wyzwania związane z przyjęciem zabezpieczenia kosztów w postępowaniu arbitrażowym

Z wolniejszym przyjmowaniem zabezpieczenia kosztów w postępowaniu arbitrażowym wiążą się trzy przyczyny. Po pierwsze, umowny charakter arbitrażu oznacza, że strony, które współpracują z podmiotami takimi jak spółki fasadowe lub spółki celowe, skutecznie akceptują ryzyko, że mogą nie być w stanie pokryć kosztów lub zastosować się do niekorzystnego orzeczenia. Po drugie, silny wpływ tradycji prawa cywilnego przyczynił się do wahań, ponieważ wielu praktyków prawa cywilnego jest mniej zaznajomionych z zabezpieczeniem kosztów w porównaniu z tymi w jurysdykcjach prawa zwyczajowego. Po trzecie, wyzwania związane z egzekwowaniem sprawiły, że trybunały niechętnie wydają takie nakazy, ponieważ brakuje im skutecznych mechanizmów zapewniających zgodność - tym samym zmniejszając praktyczną wartość tego środka^.3

Wyjątkowy i tymczasowy charakter zabezpieczenia kosztów

Zabezpieczenie kosztów jest środkiem wyjątkowym i jako takie różni się od regularnych mechanizmów płatności ustanowionych w praktyce arbitrażu międzynarodowego. Pierwszym z nich jest opłata rejestracyjna, która jest ostateczna, bezzwrotna i przeznaczona na pokrycie wstępnych kosztów postępowania arbitrażowego. Drugą jest zaliczka na poczet kosztów, czyli tymczasowa płatność mająca na celu pokrycie przyszłych kosztów, takich jak honoraria i wydatki arbitrów oraz opłaty administracyjne, które mają zostać uiszczone po zakończeniu postępowania.

Chociaż zabezpieczenie i zaliczka na koszty mają pewne podobieństwa - oba są tymczasowymi płatnościami podlegającymi alokacji kosztów w ostatecznym orzeczeniu - ich podstawowy cel różni się. Zaliczka na koszty pokrywa wynagrodzenie arbitrów oraz koszty administracyjne i jest uiszczana z góry przez obie strony. Z kolei zabezpieczenie kosztów zabezpiecza zdolność pozwanego do odzyskania własnych kosztów prawnych w przypadku wygranej. Obejmuje to udział pozwanego w zaliczce, a także jego koszty prawne.

Los zabezpieczenia kosztów ostatecznie zależy od ostatecznego podziału kosztów przez trybunał w orzeczeniu. Jeżeli trybunał nakaże powodowi poniesienie kosztów pozwanego, zabezpieczenie jest zwalniane na korzyść pozwanego; w przeciwnym razie jest ono zwracane powodowi^.4

Uprawnienie trybunału arbitrażowego do wydawania postanowień o zabezpieczeniu kosztów

Uprawnienie trybunału arbitrażowego do wydawania środków tymczasowych, w tym zabezpieczenia kosztów, wynika z dwóch źródeł: prawa krajowego siedziby arbitrażu oraz porozumienia stron określonego w umowie o arbitraż lub w regulaminie arbitrażowym, którego strony postanowiły przestrzegać.

Prawo krajowe

Trybunał arbitrażowy może wydać postanowienie o zabezpieczeniu kosztów wyłącznie, jeżeli prawo właściwe dla siedziby arbitrażu przyznaje mu do tego uprawnienie. Uprawnienie to obejmuje również egzekwowanie takich nakazów. Podczas gdy większość jurysdykcji prawa zwyczajowego i instytucji arbitrażowych wyraźnie zezwala trybunałom na zabezpieczenie kosztów, jurysdykcje prawa cywilnego są zazwyczaj bardziej restrykcyjne. Chociaż generalnie zezwalają one na szerokie środki tymczasowe, nie odnoszą się wyraźnie do zabezpieczenia kosztów jako odrębnej kategorii.

Jako przykład podejścia common law, zarówno Wielka Brytania, jak i Singapur wyraźnie upoważniają trybunały arbitrażowe do zarządzenia zabezpieczenia kosztów. Dodatkowo, przepisy te podkreślają, że samo obce obywatelstwo powoda nie stanowi ważnej podstawy do zarządzenia zabezpieczenia kosztów. W arbitrażu międzynarodowym, w którym strony zazwyczaj pochodzą z różnych jurysdykcji, zakłada się, że pozwany jest świadomy obywatelstwa i miejsca zamieszkania powoda przed podjęciem działalności gospodarczej, a tym samym rozsądnie akceptuje ryzyko związane z kontaktem z powodem. Z drugiej strony, jurysdykcje takie jak Szwajcaria, Francja i Katar zezwalają trybunałom na zarządzenie środków tymczasowych, ale nie przyznają trybunałom uprawnień do zarządzenia zabezpieczenia^kosztów5.

Zasady arbitrażu

Zasady większości wiodących instytucji arbitrażowych odnoszą się do uprawnień trybunału do przyznawania środków tymczasowych, chociaż ich podejścia są różne.

1. Regulamin Arbitrażowy UNCITRAL ("Regulamin UNCITRAL"): Zgodnie z art. 26 Regulaminu UNCITRAL z 2010 r. strona wnioskująca o zabezpieczenie kosztów musi wykazać uzasadnione prawdopodobieństwo powodzenia roszczenia i wykazać, że bez zabezpieczenia poniesie nieodwracalną szkodę, która "znacznie przewyższa szkodę, która może wyniknąć dla strony, przeciwko której środek jest skierowany".
2. Regulamin Międzynarodowej Izby Handlowej ("Regulamin ICC"): Artykuł 28 Regulaminu ICC z 2021 r. upoważnia trybunał do zarządzenia wszelkich środków tymczasowych lub zabezpieczających, jakie uzna za stosowne, chyba że strony uzgodniły inaczej.
3. Regulamin Londyńskiego Sądu Arbitrażu Międzynarodowego ("Regulamin LCIA"): Artykuł 25 Regulaminu Arbitrażowego LCIA z 2020 r. przyznaje trybunałowi arbitrażowemu uprawnienie do nakazania stronie złożenia zabezpieczenia kosztów sądowych i arbitrażowych.
4. Regulamin Międzynarodowego Centrum Arbitrażowego w Dubaju ("Regulamin DIAC"): Artykuł 1 Załącznika II do Regulaminu Arbitrażowego DIAC z 2022 r. przyznaje trybunałowi arbitrażowemu uprawnienie do zarządzenia środków tymczasowych, które uzna za stosowne.
5. Regulamin arbitrażowy administrowany przez Międzynarodowe Centrum Arbitrażowe w Hongkongu ("Regulamin HKIAC"): Artykuł 24 Regulaminu HKIAC z 2024 r. stanowi, że trybunał arbitrażowy może wydać postanowienie zobowiązujące stronę do złożenia zabezpieczenia kosztów postępowania arbitrażowego.
6. Regulamin Arbitrażowy Centrum Arbitrażowego w Singapurze ("Regulamin SIAC"): Zgodnie z zasadą 48.1 Regulaminu SIAC z 2025 r. strona może złożyć wniosek o zabezpieczenie kosztów w celu zabezpieczenia kosztów prawnych, wydatków i kosztów arbitrażu.
7. Pomimo tych przepisów, ani przepisy krajowe, ani zasady instytucjonalne nie zawierają kompleksowych wytycznych dotyczących określenia, kiedy należy przyznać zabezpieczenie kosztów, pozostawiając trybunałom dużą swobodę w ich^ocenie6.

Wytyczne dotyczące stosowania zabezpieczenia kosztów

W przypadku braku ostatecznych wytycznych ustawowych lub instytucjonalnych, trybunały arbitrażowe mogą opierać się na ustalonej praktyce arbitrażowej, jak również na wytycznych dotyczących zabezpieczenia kosztów wydanych przez Chartered Institute of Arbitrators. Kluczowe czynniki zazwyczaj brane pod uwagę obejmują:

1. Perspektywy powodzenia roszczenia i obrony (Fumus boni iuris): Chociaż fu-mus boni i uris przekłada się na prawdopodobieństwo sukcesu co do meritum sprawy, w kontekście zabezpieczenia kosztów, arbitrzy muszą uważać, aby nie przesądzać o meritum sprawy przy ocenie wniosku. Zamiast tego powinni przeprowadzić wstępną ocenę w celu ustalenia, czy istnieje prima facie roszczenie i obrona dokonana w dobrej wierze. Jeżeli, w oparciu o dostępne informacje, ich wstępny pogląd jest taki, że roszczenie ma dość duże szanse powodzenia, mogą uznać to za czynnik przemawiający przeciwko zarządzeniu zabezpieczenia kosztów.
   

2. Ryzyko nieodzyskania należności (Periculum in mora): Trybunał powinien zbadać sytuację finansową powoda i dostępność aktywów, aby ustalić, czy istnieje rzeczywiste ryzyko, że wnioskodawca nie odzyska swoich kosztów prawnych. Obejmuje to ocenę, czy powód może nie być w stanie zaspokoić zasądzonych kosztów z powodu braku wystarczających środków finansowych lub czy jego aktywa mogą nie być łatwo dostępne w celu skutecznego egzekwowania. Chociaż nie istnieje żaden uniwersalny test, duże prawdopodobieństwo braku płatności może wystąpić w takich sytuacjach, jak

   - Kontrahent ma historię niehonorowania niekorzystnych decyzji, w szczególności orzeczeń o kosztach.

   - Sytuacja finansowa kontrahenta sugeruje, że może on nie być w stanie pokryć ujemnych kosztów.

   - Obowiązuje umowa finansowania, która nie zobowiązuje fundatora do pokrycia ujemnych kosztów.

   - Kontrahent odmówił wpłaty zaliczki na poczet kosztów arbitrażu.

   - Kontrahent próbuje ukryć lub chronić swoje aktywa.

   - Kontrahent wszczął postępowanie arbitrażowe w złej wierze, zamierzając udaremnić potencjalne zasądzenie kosztów.
   

3. Dobra wiara (Bona Fides): Trybunał musi ocenić, czy sprawiedliwe jest wymaganie od jednej ze stron zabezpieczenia kosztów drugiej strony. Wniosek o zabezpieczenie kosztów musi być złożony w dobrej wierze, co wiąże się z następującymi względami. Po pierwsze, wnioskodawca nie może być świadomy trudności finansowych drugiej strony lub innych istotnych kwestii w momencie podpisywania umowy lub porozumienia arbitrażowego. Po drugie, wnioskodawca nie może być odpowiedzialny za niezdolność drugiej strony do zapłaty, ani nie może działać w złej wierze.

Powyższe rozważania nie są ani wyczerpujące, ani wiążące, ponieważ trybunał zachowuje pełną swobodę w podejmowaniu decyzji, czy nakaz zabezpieczenia kosztów jest odpowiedni^. 7

Finansowanie przez osoby trzecie i zabezpieczenie kosztów

Wzrost finansowania arbitrażu przez podmioty trzecie niewątpliwie wywołał wiele debat, w tym dotyczących zabezpieczenia kosztów. Podczas gdy niektórzy twierdzą, że samo zaangażowanie strony trzeciej wskazuje na potencjalne ryzyko niezapłacenia niekorzystnych kosztów, a tym samym wymaga środków bezpieczeństwa, krytycy kontrują, że finansowanie przez osoby trzecie nie jest wykorzystywane wyłącznie przez powodów znajdujących się w trudnej sytuacji finansowej, ale także przez stabilnych, którzy chcą podzielić ryzyko związane z kosztami arbitrażu lub utrzymać przepływy pieniężne. Z tego punktu widzenia sama obecność zewnętrznego podmiotu finansującego nie powinna automatycznie uzasadniać zabezpieczenia kosztów. Co więcej, przeciwnicy tego podejścia podkreślają, że ciężar dowodu nie powinien zostać odwrócony; to raczej wnioskodawca pozostaje odpowiedzialny za zażądanie ujawnienia umowy finansowania, w szczególności części związanych z kosztami^.8

Egzekwowanie postanowień i konsekwencje ich nieprzestrzegania

Trybunały arbitrażowe, pozbawione uprawnień do stosowania przymusu, nie mogą bezpośrednio egzekwować przestrzegania nakazu zabezpieczenia kosztów. Jeśli powód odmówi wykonania nakazu, strona wzywająca może dochodzić jego wykonania przed sądami krajowymi, w zależności od obowiązujących ram prawnych. Jednakże uciekanie się do interwencji sądowej może podważyć sam powód wyboru arbitrażu zamiast postępowania sądowego. Pozwani muszą rozważyć strategiczne korzyści wynikające z egzekucji w porównaniu z możliwym zakłóceniem procesu arbitrażowego^.9

Niezastosowanie się do nakazu trybunału arbitrażowego zazwyczaj skutkuje uniemożliwieniem powodowi dalszego dochodzenia roszczenia, co prowadzi do potencjalnego oddalenia powództwa. Należy zauważyć, że takie oddalenie ma charakter proceduralny, a nie merytoryczny, co oznacza, że powód może ostatecznie ponownie złożyć pozew na późniejszym etapie, co jest ryzykiem, które pozwany musi wziąć pod uwagę. Pozwany może woleć ponieść koszty i oddalić roszczenie co do istoty, aby zapobiec jego ponownemu pojawieniu się. Zdolność powoda do ponownego wniesienia pozwu nie jest jednak nieograniczona, ponieważ przedawnienie może uniemożliwić ponowne wniesienie pozwu.

Ponadto pozwani muszą pamiętać, że każdy wniosek o zabezpieczenie kosztów z natury wymaga od trybunału oceny meritum sprawy, co może prowadzić do wstępnych uwag merytorycznych. Takie uwagi mogą wzmocnić pozycję powoda, przyciągnąć finansowanie ze strony osób trzecich lub ośmielić powoda do działania z większą pewnością siebie. Wreszcie, w przypadku niepowodzenia, pozwany może być również zobowiązany do pokrycia kosztów poniesionych przez powoda w związku z oparciem się wnioskowi^.10

Wniosek

Decyzja o udzieleniu zabezpieczenia kosztów wymaga wyważenia dwóch zasad: prawa pozwanego do odzyskania kosztów w przypadku nieuwzględnienia roszczenia oraz prawa powoda do dostępu do wymiaru sprawiedliwości w postępowaniu arbitrażowym. W sytuacji, gdy powód, który znajduje się w trudnej sytuacji finansowej, jest zobowiązany do złożenia zabezpieczenia, może to skutecznie uniemożliwić mu dochodzenie uzasadnionego roszczenia. Chociaż amerykańskie przysłowie "In God we trust, all others pay cash" może odzwierciedlać rzeczywistość finansową, trybunały muszą zachować ostrożność, aby upewnić się, że nakaz zabezpieczenia kosztów nie stanie się narzędziem obstrukcji proceduralnej, niesprawiedliwie uniemożliwiającym stronom z zasłużonymi roszczeniami uzyskanie sprawiedliwego przesłuchania.

Źródła

1. Clarissa Coleman, Imogen Jones i Millie Bailey, "Security for costs in international commercial arbi-tration - a useful protection or tactical ploy?", DAC Beachcroft, 9 stycznia 2024 r., https://www.dacbeachcroft.com/en/What-we-think/security-for-costs-in-international-commercial-arbitration-a-useful-protection-or-tactical-ploy (dostęp: 12 marca 2025 r.).
2. Wendy Miles i Duncan Speller, "Security for costs in international arbitration - emerging consensus or continuing difference?", WilmerHale, 30 listopada 2006 r., https://www.wilmerhale.com/en/insights/publications/security-for-costs-in-international-arbitration-emerging-consensus-or-continuing-difference-november-2006 (dostęp: 12 marca 2025 r.).
3. Clarissa Coleman, Imogen Jones i Millie Bailey, "Zabezpieczenie kosztów w międzynarodowym arbitrażu handlowym - użyteczna ochrona czy taktyczna sztuczka?".
4. Patricia Živković, "Zabezpieczenie kosztów w międzynarodowym arbitrażu: What's Missing from the Discussion?", Kluwer Arbitration Blog, 9 listopada 2016 r., https://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2016/11/09/security-for-costs-in-international-arbitration-whats-missing-from-the-discussion/ (dostęp: 12 marca 2025 r.).
5. "Zabezpieczenie kosztów w arbitrażu", AL TAMIMI & CO., kwiecień 2017, https://www.tamimi.com/law-update-articles/security-for-costs-in-arbitra-tion/#:~:text=Generally%2C%20an%20order%20for%20security%20for%20costs%20is,does%20not%20pay%20the%20costs%20awarded%20against%20it.(dostęp: 12 marca 2025 r.).
6. Ibid.
7. Elisa Aliotta i Thierry P. Augsburger, "The Dos and Don'ts of security for costs in international com-mercial arbitration", Arbitration Newsletter BWB, listopad 2017 r., https://www.bratschi.ch/publikationen/the-dos-and-donts-of-security-for-costs-in-international-commercial-arbitration (dostęp: 12 marca 2025 r.); International Arbitration Practice Guideline: "Appli-cations for Security for Costs", Chartered Institute of Arbitrators, 2015, https://www.ciarb.org/media/epgj4eb2/5-security-for-costs-2015.pdf (dostęp: 31 marca 2025 r.).
8. Ibid.
9. Tamże.
10. Patrick Gearon i John Olatunji, "Security for Costs - What is it and how do you get it?", Lexology, 17 stycznia 2024 r., https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=5baffa11-8138-4172-9f66-fa3a3fe128e4 (dostęp: 13 marca 2025 r.).