Sancties tegen Rusland en internationale arbitrage: Vier vragen en antwoorden

Vanaf eind februari 2022 hebben de Europese Unie, de Verenigde Staten, het Verenigd Koninkrijk en anderen verregaande sancties opgelegd aan Rusland en Wit-Rusland. De opgelegde maatregelen omvatten onder andere het bevriezen van tegoeden van individuen en bedrijven, het verbieden van transacties met verschillende entiteiten, beperkingen of een verbod op de invoer van Russisch gas, olie en steenkool, en het blokkeren van de notering van aandelen van Russische bedrijven aan effectenbeurzen, en aanvullende maatregelen zullen vrijwel zeker volgen.

Deze maatregelen zullen zeker een grote impact hebben op de internationale handelsbetrekkingen en zullen waarschijnlijk leiden tot een toename van het aantal geschillen, waarvan er veel zullen worden voorgelegd aan arbitrage. Er blijft echter veel onzekerheid bestaan rond geschillenbeslechting in het licht van het voortdurend veranderende economische en geopolitieke landschap. Dit artikel gaat niet in detail in op de sancties die zijn opgelegd, maar geeft eerder algemene antwoorden op vragen die kunnen rijzen voor partijen waarvan de contractuele tegenpartij onderworpen is aan sancties, of waarvan het contract betrekking heeft op een kwestie waarvoor sancties gelden.

Lezers dienen er rekening mee te houden dat, in het licht van het voortdurend veranderende sanctielandschap, dit artikel slechts dient om een algemeen overzicht op hoog niveau te geven.

Wat gebeurt er als contractuele uitvoering niet langer mogelijk of legaal is?

De opgelegde economische maatregelen kunnen leiden tot situaties waarin contractuele uitvoering onmogelijk wordt. Bepaalde contractpartijen kunnen de opgelegde sancties aanvoeren om hun niet-nakoming te rechtvaardigen. In veel rechtsstelsels zal het bepalen of niet-nakoming op deze basis gerechtvaardigd kan worden, onderworpen zijn aan de wettelijke doctrine van .

Overmacht, of "hogere macht" in het Frans, betekent dat onverwachte externe omstandigheden die buiten de controle van de partijen vallen, de uitvoering van contractuele verplichtingen verhinderen. Veel commerciële contracten bevatten overmachtclausules die contractuele niet-nakoming verontschuldigen in geval van bepaalde gedefinieerde gebeurtenissen, vaak met termen als "oorlog", "invasie", "vijandelijkheden", "stakingen" en "arbeidsonlusten". Of contractuele niet-nakoming al dan niet gerechtvaardigd kan worden door de Russische sancties, en wat de gevolgen van een dergelijke niet-nakoming zijn, kan dus afhangen van de reikwijdte van de overmachtclausule in het contract. Het is raadzaam om de specifieke formulering van een force majeure clausule grondig te analyseren.

Terwijl sommige rechtssystemen (bijv. Frankrijk) het concept en de gevolgen van overmacht erkennen in nationale wetgeving (bijv. Frankrijk) of jurisprudentie (bijv. Oostenrijk), doen andere dat niet (bijv. Engeland). In het laatste geval zouden partijen, bij afwezigheid van een contractuele overmachtclausule, geen beroep kunnen doen op de doctrine om niet-nakoming te rechtvaardigen.

Voor partijen bij contracten voor de internationale verkoop van goederen bepaalt het Verdrag der Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken (CISG), indien van toepassing, de gevolgen van niet-nakoming door overmacht. De verkoper kan niet aansprakelijk worden gesteld voor schade als hij overeenkomstig artikel 79 (1) CISG kan aantonen dat zijn niet-nakoming "het gevolg was van een belemmering buiten zijn macht en dat redelijkerwijs niet van hem kon worden verwacht dat hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst rekening had gehouden met de belemmering of dat hij de belemmering of de gevolgen daarvan had kunnen vermijden of overwinnen".

Sancties kunnen ook leiden tot situaties waarin de contractuele prestatie onwettig is geworden. In dergelijke gevallen kan worden aangevoerd dat het contract is gefrustreerd. Het leerstuk van frustratie treedt, afhankelijk van het rechtssysteem in kwestie, over het algemeen in werking wanneer zich na de totstandkoming van het contract een omstandigheid voordoet die nakoming onmogelijk of onredelijk maakt. Dergelijke omstandigheden kunnen bijvoorbeeld fysieke en juridische belemmeringen zijn. In het Engelse recht is het leerstuk van frustratie een gevestigde, zij het beperkte uitzondering op het principe dat de partij die niet nakomt aansprakelijk is voor schade. Het Oostenrijks recht kent een vergelijkbaar concept (Wegfall der Geschäftsgrundlage) in artikel 901 van het Oostenrijks Burgerlijk Wetboek.

De hardheidsclausule kan worden opgenomen in een contractuele clausule of kan in bepaalde rechtsgebieden een wettelijke basis hebben. Hardheidsclausules beschermen partijen tegen het risico van hardship als gevolg van onvoorziene veranderingen door externe omstandigheden.

Partijen kunnen materiële gevolgen voor hun rechten en verplichtingen als gevolg van onvoorziene omstandigheden hebben geregeld door materiële nadelige wijzigingsclausules (MAC-clausules) of materiële nadelige gebeurtenissen (MAE-clausules) in hun contract op te nemen, die kunnen voorzien in het recht om prijzen en voorwaarden te wijzigen en/of het recht om een contract te ontbinden. Of de vereiste drempel voor het activeren van MAC/MAE-clausules is bereikt, kan onderwerp zijn van hevige discussies en kan alleen per geval worden bepaald.

Kunnen geschillen met gesanctioneerde partijen worden beslecht via arbitrage?

Sancties kunnen een aanzienlijke invloed hebben op de vraag of het mogelijk is om een geschil via arbitrage te beslechten.

Sancties die het verlenen van diensten verbieden of het bevriezen van activa kunnen zich uitstrekken tot de activiteiten van arbiters of kunnen een arbiter verbieden betalingen van een gesanctioneerde partij te aanvaarden. Of arbiters in staat zijn om op te treden hangt ook af van hun nationaliteit en verblijfplaats en van de plaats van arbitrage. Bij institutionele arbitrage kunnen zich situaties voordoen waarin betalingen aan of van de arbitrage-instelling niet legaal zijn.^[1] Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer de instelling een deel van het betaalde voorschot op de kosten terugbetaalt.

Arbitrage-instellingen kunnen de partijen en arbiters vragen naar de betrokkenheid van gesanctioneerde partijen bij de arbitrage en hun eigen sanctiecontroles en due diligence uitvoeren op partijen en hun uiteindelijke begunstigden. Instellingen kunnen weigeren om arbitrages te beheren als de arbitrageovereenkomst fundamenteel afwijkt van of onverenigbaar is met hun regels^[2] of kunnen worden verplicht om een licentie te verkrijgen alvorens een arbitrage te beheren^[3].

Er kunnen uitzonderingen zijn voor het verlenen van juridische diensten die arbiters toestaan betalingen te ontvangen van gesanctioneerde partijen. Uitzonderingen zijn afhankelijk van het verkrijgen van een overeenkomstige licentie.

Verdere voorzichtigheid is geboden wanneer een contract met een gesanctioneerde Russische partij een arbitrageovereenkomst bevat. Vanaf medio 2020 bevat het Russische Wetboek van Arbitrazh (d.w.z. commercieel, niet arbitrage) bepalingen die de exclusieve jurisdictie van de Russische Arbitrazh-rechtbanken vastleggen voor geschillen waarbij een gesanctioneerde partij betrokken is of waarbij het geschil is voortgekomen uit sancties. In december 2021 nam het Russische Hooggerechtshof een expansieve interpretatie van de wet aan. Als gevolg hiervan kunnen gesanctioneerde partijen die de voorkeur geven aan de jurisdictie van de Russische rechtbanken nu weglopen van een anders geldige arbitrageovereenkomst.^[4]

Wat zijn de praktische overwegingen als een arbitrage toch plaatsvindt?

Zoals hierboven vermeld, hebben de verblijfplaats en nationaliteit van arbiters invloed op de vraag of ze hun mandaat mogen uitoefenen, aangezien ze gebonden kunnen zijn aan de sancties die door hun thuisstaat zijn opgelegd, zelfs wanneer ze zitting hebben in een arbitrage ergens anders.

Advocatenkantoren zullen moeten overwegen of ze een gesanctioneerde cliënt mogen vertegenwoordigen in een arbitrage, of dat de nationaliteit van specifieke advocaten binnen een kantoor zorgen baart over sancties en hen dus uitsluit van het werken aan een zaak. Om een misstap te voorkomen, moet elke cliënt, in het bijzonder Russische cliënten of cliënten met mogelijke banden met Rusland, nauwgezet worden gescreend om elke band met gesanctioneerde entiteiten uit te sluiten en, in het geval van een band, alleen te handelen binnen het wettelijke kader. Een nauwkeurig onderzoek van de bedrijfsstructuur van de cliënt is essentieel, hoe veeleisend ook. Een lijst van personen en entiteiten die op de "zwarte lijst" van de Europese Unie staan, is te vinden in Uitvoeringsverordening (EU) 2022/261 van de Raad van 23 februari 2022,^[5] die Verordening (EU) nr. 269/2014 van de Raad van 17 maart 2014 aanvult.^[6]

Reisverboden kunnen praktische belemmeringen vormen voor vereiste persoonlijke verschijningen, maar verwacht zou worden dat dit minder het geval zou zijn na de COVID-19 pandemie, waar het gebruik van videoconferenties en virtuele arbitragezittingen wijdverbreid werd.^[7]

Ten slotte kan financiering door derden voor een bestrafte entiteit moeilijker te verkrijgen zijn.

Kan een arbitraal vonnis tegen een gesanctioneerde partij ten uitvoer worden gelegd?

In de meeste gevallen vindt de tenuitvoerlegging van buitenlandse arbitrale vonnissen plaats onder het Verdrag van New York ("Verdrag over de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse arbitrale vonnissen"). In de praktijk is een van de meest relevante redenen om de tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis te weigeren dat het in strijd is met fundamentele beginselen van het rechtsstelsel waarin het vonnis ten uitvoer moet worden gelegd (ordre public). Als een arbitraal vonnis met deelname van een gesanctioneerde partij ten uitvoer moet worden gelegd, kan dit in strijd zijn met de openbare orde als de tenuitvoerlegging bijvoorbeeld moet plaatsvinden in een land waar sancties gelden of in een land dat sancties oplegt. Vanuit het huidige perspectief is het moeilijk in te schatten hoe de tenuitvoerlegging van arbitrale vonnissen in verband met de sancties tegen Rusland en Wit-Rusland zal worden behandeld. Het zal waarschijnlijk afhangen van het individuele geval. Als tenuitvoerlegging is toegestaan, kunnen er bepaalde voorbehouden zijn. Het is bijvoorbeeld denkbaar dat het betwiste bedrag wordt gedeponeerd en pas wordt uitbetaald nadat de sancties zijn opgeheven. Het valt nog te bezien hoe deze kwestie zich de komende weken en maanden zal ontwikkelen.