Sankcje wobec Rosji a arbitraż międzynarodowy: Cztery pytania i odpowiedzi

Począwszy od końca lutego 2022 r. Unia Europejska, Stany Zjednoczone, Wielka Brytania i inne kraje nałożyły daleko idące sankcje na Rosję i Białoruś. Nałożone środki obejmują m.in. zamrożenie aktywów osób fizycznych i firm, zakaz transakcji z różnymi podmiotami, ograniczenia lub zakazy importu rosyjskiego gazu, ropy naftowej i węgla oraz wstrzymanie notowań akcji rosyjskich spółek na giełdach papierów wartościowych, przy czym prawie na pewno pojawią się dodatkowe środki.

Środki te z pewnością będą miały duży wpływ na międzynarodowe relacje handlowe i prawdopodobnie doprowadzą do wzrostu liczby sporów, z których wiele zostanie skierowanych do arbitrażu. W świetle stale zmieniającego się krajobrazu gospodarczego i geopolitycznego pozostaje jednak wiele niepewności co do rozstrzygania sporów. Niniejszy artykuł nie zawiera szczegółowych informacji na temat nałożonych sankcji, ale raczej ogólne odpowiedzi na pytania, które mogą pojawić się w przypadku stron, których kontrahent podlega sankcjom lub których umowa dotyczy sprawy objętej sankcjami.

Czytelnicy powinni pamiętać, że w świetle stale zmieniającego się krajobrazu sankcji, niniejszy artykuł ma jedynie na celu zapewnienie ogólnego przeglądu.

Co się dzieje, gdy wykonanie umowy nie jest już możliwe lub zgodne z prawem?

Nałożone środki ekonomiczne mogą prowadzić do sytuacji, w których wykonanie umowy staje się niemożliwe. Niektóre strony umowy mogą odwoływać się do nałożonych sankcji, aby usprawiedliwić niewykonanie umowy. W wielu systemach prawnych określenie, czy niewykonanie może być uzasadnione na tej podstawie, będzie podlegać doktrynie prawnej .

Siła wyższa oznacza, że nieoczekiwane okoliczności zewnętrzne pozostające poza kontrolą stron uniemożliwiają wykonanie zobowiązań umownych. Wiele umów handlowych zawiera klauzule dotyczące siły wyższej, które usprawiedliwiają niewykonanie umowy w przypadku pewnych określonych zdarzeń, często obejmujących takie terminy jak "wojna", "inwazja", "działania wojenne", "strajki" i "zakłócenia przemysłowe". To, czy niewykonanie umowy może być uzasadnione sankcjami nałożonymi przez Rosję, a także jakie są konsekwencje takiego niewykonania, może zatem zależeć od zakresu klauzuli siły wyższej zawartej w umowie. Wskazane jest dokładne przeanalizowanie konkretnego brzmienia klauzuli siły wyższej.

Podczas gdy niektóre systemy prawne (np. Francja) uznają pojęcie i konsekwencje siły wyższej w ustawodawstwie krajowym (np. Francja) lub orzecznictwie (np. Austria), inne nie (np. Anglia). W tym ostatnim przypadku, bez umownej klauzuli siły wyższej, strony nie mogłyby powoływać się na tę doktrynę w celu uzasadnienia niewykonania zobowiązania.

W przypadku stron umów międzynarodowej sprzedaży towarów, Konwencja Narodów Zjednoczonych o umowach międzynarodowej sprzedaży towarów (CISG), jeśli ma zastosowanie, określa konsekwencje niewykonania umowy z powodu siły wyższej. Sprzedawca może nie ponosić odpowiedzialności odszkodowawczej, jeśli zgodnie z art. 79 (1) CISG może wykazać, że jego niewykonanie było "spowodowane przeszkodą pozostającą poza jego kontrolą i że nie można było od niego racjonalnie oczekiwać, że uwzględnił tę przeszkodę w momencie zawarcia umowy lub że uniknął lub przezwyciężył ją lub jej konsekwencje".

Sankcje mogą również prowadzić do sytuacji, w których wykonanie umowy stało się niezgodne z prawem. W takich przypadkach można argumentować, że umowa została udaremniona. Doktryna udaremnienia, w zależności od danego systemu prawnego, zasadniczo wchodzi w grę, gdy po zawarciu umowy wystąpią okoliczności, które sprawiają, że jej wykonanie jest niemożliwe lub nieracjonalne. Okoliczności takie mogą obejmować na przykład przeszkody fizyczne i prawne. W prawie angielskim doktryna frustracji stanowi ugruntowany, aczkolwiek wąski wyjątek od zasady, zgodnie z którą strona, która nie wywiązała się z umowy, ponosi odpowiedzialność odszkodowawczą. Prawo austriackie zna podobną koncepcję (Wegfall der Geschäftsgrundlage) w sekcji 901 austriackiego kodeksu cywilnego.

Doktryna trudności może zostać włączona do klauzuli umownej lub może mieć podstawę prawną w niektórych jurysdykcjach. Klauzule hardship chronią strony przed ryzykiem trudności wynikających z nieprzewidzianych zmian wynikających z okoliczności zewnętrznych.

Strony mogą regulować istotny wpływ na ich prawa i obowiązki w związku z nieprzewidzianymi okolicznościami poprzez włączenie do umowy klauzul dotyczących istotnych niekorzystnych zmian (MAC) lub istotnych niekorzystnych zdarzeń (MAE), które mogą przewidywać prawo do zmiany cen i warunków i/lub prawo do odstąpienia od umowy. To, czy wymagany próg powodujący zastosowanie klauzul MAC/MAE został osiągnięty, może być przedmiotem intensywnych sporów i może zostać ustalone jedynie w poszczególnych przypadkach.

Czy spory z podmiotami objętymi sankcjami mogą być rozstrzygane w drodze arbitrażu?

Sankcje mogą mieć znaczący wpływ na to, czy możliwe jest rozstrzygnięcie sporu w drodze arbitrażu.

Sankcje zakazujące świadczenia usług lub zamrażające aktywa mogą rozciągać się na działalność arbitrów lub uniemożliwiać arbitrowi przyjmowanie płatności od strony objętej sankcjami. To, czy arbitrzy są zdolni do działania, zależy również od ich obywatelstwa i miejsca zamieszkania, a także siedziby arbitrażu. Jeśli chodzi o arbitraż instytucjonalny, mogą wystąpić sytuacje, w których płatności na rzecz lub od instytucji arbitrażowej nie są zgodne z prawem^[1]. Może tak być na przykład w przypadku, gdy instytucja zwraca część zaliczki na poczet zapłaconych kosztów.

Instytucje arbitrażowe mogą pytać strony i arbitrów o udział stron objętych sankcjami w arbitrażu oraz przeprowadzać własne kontrole sankcji i należytej staranności wobec stron i ich beneficjentów rzeczywistych. Instytucje arbitrażowe mogą odmówić administrowania arbitrażem, jeżeli umowa arbitrażowa zasadniczo odbiega lub jest niezgodna z ich regulaminem^[2] lub mogą być zmuszone do uzyskania licencji przed administrowaniem arbitrażem^[3].

Mogą istnieć wyjątki dotyczące świadczenia usług prawnych, które umożliwiają arbitrom otrzymywanie płatności od stron objętych sankcjami. Wyjątki wymagają uzyskania odpowiedniej licencji.

Dalsza ostrożność jest wymagana, gdy umowa z rosyjską stroną objętą sankcjami zawiera umowę arbitrażową. Od połowy 2020 r. rosyjski kodeks postępowania arbitrażowego (tj. handlowego, a nie arbitrażowego) zawiera przepisy ustanawiające wyłączną jurysdykcję rosyjskich sądów arbitrażowych w sporach z udziałem strony objętej sankcjami lub w przypadku, gdy spór powstał w wyniku sankcji. W grudniu 2021 r. rosyjski Sąd Najwyższy przyjął rozszerzającą interpretację prawa. W rezultacie strony objęte sankcjami, które preferują jurysdykcję sądów rosyjskich, mogą teraz odstąpić od ważnej umowy o arbitraż^[4].

Jakie są praktyczne względy, jeśli dojdzie do arbitrażu?

Jak wspomniano powyżej, miejsce zamieszkania i obywatelstwo arbitrów ma wpływ na to, czy mogą oni przyjąć swój mandat, ponieważ mogą być związani sankcjami nałożonymi przez ich państwo macierzyste, nawet jeśli zasiadają w arbitrażu w innym miejscu.

Firmy prawnicze będą musiały rozważyć, czy mogą reprezentować klienta objętego sankcjami w arbitrażu lub czy narodowość konkretnych prawników w firmie budzi obawy związane z sankcjami, a tym samym uniemożliwia im pracę nad sprawą. Aby uniknąć pomyłki, każdy klient, zwłaszcza rosyjski lub mający potencjalne powiązania z Rosją, powinien być dokładnie sprawdzony, aby wykluczyć jakiekolwiek powiązania z podmiotami objętymi sankcjami, a w przypadku powiązania, działać wyłącznie w ramach prawnych. Dokładna kontrola struktury korporacyjnej klienta jest niezbędna, choć wymagająca. Lista osób i podmiotów znajdujących się na "czarnej liście" Unii Europejskiej znajduje się w rozporządzeniu wykonawczym Rady (UE) 2022/261 z dnia 23 lutego 2022 r.^[5], które uzupełnia rozporządzenie Rady (UE) nr 269/2014 z dnia 17 marca 2014 r.^[6].

Zakazy podróżowania mogą stanowić praktyczną przeszkodę dla wymaganych osobistych stawiennictw, ale można oczekiwać, że będzie to miało miejsce w mniejszym stopniu po pandemii COVID-19, kiedy to korzystanie z wideokonferencji i wirtualnych rozpraw arbitrażowych stało się powszechne^[7].

Wreszcie, finansowanie przez stronę trzecią może być trudniejsze do uzyskania dla ukaranego podmiotu.

Czy orzeczenie arbitrażowe przeciwko stronie objętej sankcjami może zostać wykonane?

W większości przypadków wykonanie zagranicznych orzeczeń arbitrażowych odbywa się na podstawie Konwencji Nowojorskiej ("Konwencja o uznawaniu i wykonywaniu zagranicznych orzeczeń arbitrażowych"). W praktyce jednym z najistotniejszych powodów odmowy wykonania orzeczenia arbitrażowego jest jego sprzeczność z podstawowymi zasadami systemu prawnego, w którym orzeczenie ma zostać wykonane (ordre public). Jeśli orzeczenie arbitrażowe z udziałem strony objętej sankcjami ma zostać wykonane, może to naruszać ordre public, jeśli na przykład wykonanie ma nastąpić w kraju objętym sankcjami lub w kraju nakładającym sankcje. Z dzisiejszej perspektywy trudno ocenić, jak będzie wyglądało wykonywanie orzeczeń arbitrażowych w związku z sankcjami nałożonymi na Rosję i Białoruś. Prawdopodobnie będzie to zależało od konkretnego przypadku. Jeśli egzekucja będzie dopuszczalna, mogą pojawić się pewne zastrzeżenia. Możliwe jest na przykład, że kwota będąca przedmiotem sporu zostanie zdeponowana i wypłacona dopiero po zniesieniu sankcji. Zobaczymy, jak ta kwestia rozwinie się w nadchodzących tygodniach i miesiącach.