Sanciones contra Rusia y arbitraje internacional: Cuatro preguntas y respuestas

Desde finales de febrero de 2022, la Unión Europea, Estados Unidos, Reino Unido y otros países han impuesto sanciones de gran alcance contra Rusia y Bielorrusia. Las medidas impuestas incluyen, entre otras, la congelación de activos de particulares y empresas, la prohibición de transacciones con diversas entidades, restricciones o prohibiciones a la importación de gas, petróleo y carbón rusos, y la paralización de la cotización en bolsa de las acciones de empresas rusas, a las que casi con toda seguridad seguirán medidas adicionales.

Estas medidas tendrán sin duda una gran repercusión en las relaciones comerciales internacionales y es probable que provoquen un aumento de los litigios, muchos de los cuales se someterán a arbitraje. Sin embargo, sigue habiendo mucha incertidumbre en torno a la resolución de litigios a la luz de los constantes cambios del panorama económico y geopolítico. Este artículo no detalla las sanciones impuestas, sino que ofrece respuestas generales a las preguntas que pueden plantearse las partes cuya contraparte contractual esté sujeta a sanciones, o cuyo contrato esté relacionado con un asunto sancionado.

Los lectores deben tener en cuenta que, a la luz de los constantes cambios en el panorama de las sanciones, este artículo sólo sirve para proporcionar una visión general de alto nivel.

¿Qué ocurre si la ejecución contractual ya no es posible o legal?

Las medidas económicas impuestas pueden llevar a situaciones en las que la ejecución contractual resulte imposible. Algunas partes contratantes pueden recurrir a las sanciones impuestas para justificar su incumplimiento. En muchos ordenamientos jurídicos, la determinación de si el incumplimiento puede justificarse por este motivo estará sujeta a la doctrina jurídica de .

La fuerza mayor, o "poder superior" en francés, significa que circunstancias externas inesperadas que escapan al control de las partes impiden el cumplimiento de las obligaciones contractuales. Muchos contratos comerciales contienen cláusulas de fuerza mayor que excusan el incumplimiento contractual en caso de determinados acontecimientos definidos, que a menudo incluyen términos como "guerra", "invasión", "hostilidades", "huelgas" y "disturbios industriales". Si el incumplimiento contractual puede o no justificarse debido a las sanciones de Rusia, así como cuáles son las consecuencias de dicho incumplimiento, puede depender, por tanto, del alcance de la cláusula de fuerza mayor contenida en el contrato. Es aconsejable analizar a fondo la redacción específica de una cláusula de fuerza mayor.

Mientras que algunos sistemas jurídicos (por ejemplo, Francia) reconocen el concepto y las consecuencias de la fuerza mayor en la legislación nacional (por ejemplo, Francia) o en la jurisprudencia (por ejemplo, Austria), otros no lo hacen (por ejemplo, Inglaterra). En este último caso, a falta de una cláusula contractual de fuerza mayor, las partes no podrían invocar la doctrina para justificar el incumplimiento.

Para las partes en contratos de compraventa internacional de mercaderías, la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (CISG), si es aplicable, establece las consecuencias del incumplimiento por fuerza mayor. El vendedor puede no ser responsable de los daños y perjuicios si, de conformidad con el artículo 79 (1) de la CISG, puede demostrar que su incumplimiento se debió "a un impedimento ajeno a su voluntad y que no cabía razonablemente esperar que hubiera tenido en cuenta dicho impedimento en el momento de la celebración del contrato o que lo hubiera evitado o superado, ni sus consecuencias".

Las sanciones también pueden dar lugar a situaciones en las que la ejecución contractual ha pasado a ser ilegal. En tales casos, puede alegarse que el contrato ha quedado frustrado. La doctrina de la frustración, dependiendo del ordenamiento jurídico de que se trate, suele entrar en juego cuando se produce una circunstancia posterior a la formación del contrato que hace imposible o irrazonable su cumplimiento. Dichas circunstancias pueden incluir, por ejemplo, impedimentos físicos y jurídicos. En el Derecho inglés, la doctrina de la frustración es una excepción bien establecida, aunque limitada, al principio de que la parte que incumple es responsable de los daños y perjuicios. El Derecho austriaco conoce un concepto similar (Wegfall der Geschäftsgrundlage) en el artículo 901 del Código Civil austriaco.

La doctrina de la excesiva onerosidad puede incorporarse a una cláusula contractual o tener base legislativa en determinadas jurisdicciones. Las cláusulas de excesiva onerosidad protegen a las partes contra el riesgo de excesiva onerosidad debido a cambios imprevistos derivados de circunstancias externas.

Las partes pueden haber regulado impactos materiales en sus derechos y obligaciones debido a circunstancias imprevistas mediante la inclusión de cláusulas de cambio material adverso (MAC) o de evento material adverso (MAE) en su contrato, que pueden prever el derecho a modificar los precios y condiciones y/o el derecho a rescindir un contrato. Si se ha alcanzado el umbral requerido para activar las cláusulas MAC/MAE puede ser un tema de intensa disputa y sólo puede determinarse caso por caso.

¿Pueden resolverse mediante arbitraje los litigios con las partes sancionadas?

Las sanciones pueden tener un impacto significativo sobre la posibilidad de resolver una disputa mediante arbitraje.

Las sanciones que prohíben la prestación de servicios o la congelación de activos pueden extenderse a las actividades de los árbitros o impedir que un árbitro acepte pagos de una parte sancionada. La capacidad de actuación de los árbitros también depende de su nacionalidad y residencia, así como de la sede del arbitraje. Cuando se trata de un arbitraje institucional, pueden darse situaciones en las que los pagos a o de la institución arbitral no sean legales^[1] Este puede ser el caso, por ejemplo, cuando la institución reembolsa una parte de la provisión para gastos pagada.

Las instituciones arbitrales pueden preguntar a las partes y a los árbitros sobre la implicación de partes sancionadas en el arbitraje y realizar sus propias comprobaciones de sanciones y diligencia debida sobre las partes y sus beneficiarios efectivos. Las instituciones pueden negarse a administrar arbitrajes si el acuerdo de arbitraje se desvía fundamentalmente de sus normas o es incompatible con ellas^[2] o pueden verse obligadas a obtener una licencia antes de administrar un arbitraje^[3].

Puede haber excepciones para la prestación de servicios jurídicos que permitan a los árbitros recibir pagos de las partes sancionadas. Las excepciones están sujetas a la obtención de la correspondiente licencia.

Se requiere mayor precaución cuando un contrato con una parte rusa sancionada contiene un acuerdo de arbitraje. A partir de mediados de 2020, el Código de Procedimiento Arbitrazh ruso (es decir, comercial, no de arbitraje) contiene disposiciones que establecen la jurisdicción exclusiva de los tribunales Arbitrazh rusos sobre los litigios en los que esté implicada una parte sancionada o cuando el litigio haya surgido a raíz de sanciones. En diciembre de 2021, el Tribunal Supremo ruso adoptó una interpretación extensiva de la ley. Como resultado, las partes sancionadas que prefieran la jurisdicción de los tribunales rusos pueden ahora renunciar a un acuerdo de arbitraje válido^[4].

¿Cuáles son las consideraciones prácticas si se lleva a cabo un arbitraje?

Como se ha mencionado anteriormente, la residencia y la nacionalidad de los árbitros influyen en la posibilidad de que asuman su mandato, ya que pueden estar sujetos a las sanciones impuestas por su Estado de origen, incluso cuando participen en un arbitraje en otro lugar.

Los bufetes de abogados tendrán que considerar si pueden representar a un cliente sancionado en un arbitraje, o si las nacionalidades de determinados abogados de un bufete plantean problemas de sanciones y, por tanto, les impiden trabajar en un caso. Para evitar un paso en falso, cualquier cliente, especialmente ruso o con posibles conexiones con Rusia, debe ser examinado minuciosamente para descartar cualquier conexión con entidades sancionadas y, en caso de conexión, actuar sólo dentro del marco legal. El examen preciso de la estructura corporativa del cliente es esencial, por exigente que sea. La lista de personas y entidades que figuran en la "lista negra" de la Unión Europea puede consultarse en el Reglamento de Ejecución (UE) 2022/261 del Consejo, de 23 de febrero de 2022,^[5] que complementa el Reglamento (UE) nº 269/2014 del Consejo, de 17 de marzo de 2014.^[6]

Las prohibiciones de viajar pueden presentar obstáculos prácticos a las comparecencias personales requeridas, pero cabría esperar que lo hicieran menos tras la pandemia del COVID-19, en la que se generalizó el uso de videoconferencias y audiencias de arbitraje virtuales^[7].

Por último, la financiación por terceros puede ser más difícil de obtener para una entidad sancionada.

¿Puede ejecutarse un laudo arbitral contra una parte sancionada?

En la mayoría de los casos, la ejecución de los laudos arbitrales extranjeros tiene lugar en virtud de la Convención de Nueva York ("Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras"). En la práctica, una de las razones más relevantes para denegar la ejecución de un laudo arbitral es que sea contrario a los principios fundamentales del ordenamiento jurídico en el que el laudo debe ejecutarse (ordre public). Si se va a ejecutar un laudo arbitral con la participación de una parte sancionada, esto podría violar el ordre public si, por ejemplo, la ejecución va a tener lugar en un país sancionado o en un país que impone las sanciones. Desde la perspectiva actual, es difícil evaluar cómo se gestionará la ejecución de los laudos arbitrales en relación con las sanciones contra Rusia y Bielorrusia. Probablemente dependerá de cada caso concreto. Si se permite la ejecución, puede haber ciertas reservas. Es concebible, por ejemplo, que la cantidad en litigio se deposite y no se pague hasta que se hayan levantado las sanciones. Queda por ver cómo evoluciona esta cuestión en las próximas semanas y meses.