Sanzioni contro la Russia e arbitrato internazionale: Quattro domande e risposte

A partire dalla fine di febbraio 2022, l'Unione Europea, gli Stati Uniti, il Regno Unito e altri paesi hanno imposto sanzioni di ampia portata contro la Russia e la Bielorussia. Le misure imposte comprendono, tra l'altro, il congelamento dei beni di persone e società, il divieto di transazioni con varie entità, restrizioni o divieti all'importazione di gas, petrolio e carbone russi e il blocco della quotazione in borsa delle azioni di società russe, con la quasi certezza che seguiranno ulteriori misure.

Queste misure avranno sicuramente un forte impatto sulle relazioni commerciali internazionali e porteranno probabilmente a un aumento delle controversie, molte delle quali saranno sottoposte ad arbitrato. Tuttavia, alla luce dei continui cambiamenti del panorama economico e geopolitico, permane una grande incertezza sulla risoluzione delle controversie. Questo articolo non illustra nel dettaglio le sanzioni imposte, ma fornisce piuttosto risposte generali alle domande che possono sorgere per le parti la cui controparte contrattuale è soggetta a sanzioni o il cui contratto si riferisce a una questione sanzionata.

Si noti che, alla luce del panorama sanzionatorio in costante evoluzione, questo articolo serve solo a fornire una panoramica generale di alto livello.

Cosa succede se l'esecuzione del contratto non è più possibile o legale?

Le misure economiche imposte possono portare a situazioni in cui l'esecuzione contrattuale diventa impossibile. Alcune parti contraenti possono fare riferimento alle sanzioni imposte per giustificare il loro mancato adempimento. In molti ordinamenti giuridici, la determinazione se l'inadempimento possa essere giustificato su questa base sarà soggetta alla dottrina giuridica della .

Forza maggiore, o "potere superiore" in francese, significa che circostanze esterne impreviste che sfuggono al controllo delle parti impediscono l'adempimento degli obblighi contrattuali. Molti contratti commerciali contengono clausole di forza maggiore che giustificano l'inadempimento contrattuale in caso di determinati eventi, spesso comprendenti termini quali "guerra", "invasione", "ostilità", "scioperi" e "disordini industriali". La possibilità di giustificare o meno l'inadempimento contrattuale a causa delle sanzioni russe, così come le conseguenze di tale inadempimento, possono quindi dipendere dalla portata della clausola di forza maggiore contenuta nel contratto. È consigliabile analizzare a fondo la formulazione specifica di una clausola di forza maggiore.

Mentre alcuni sistemi giuridici (ad esempio la Francia) riconoscono il concetto e le conseguenze della forza maggiore nella legislazione nazionale (ad esempio la Francia) o nella giurisprudenza (ad esempio l'Austria), altri non lo fanno (ad esempio l'Inghilterra). In quest'ultimo caso, in assenza di una clausola contrattuale di forza maggiore, le parti non potrebbero invocare la dottrina per giustificare l'inadempimento.

Per le parti di contratti di vendita internazionale di beni, la Convenzione delle Nazioni Unite sui contratti di vendita internazionale di beni (CISG), se applicabile, stabilisce le conseguenze dell'inadempimento dovuto a forza maggiore. Il venditore può non essere responsabile dei danni se, ai sensi dell'articolo 79 (1) CISG, può dimostrare che il suo inadempimento è stato "dovuto a un impedimento al di fuori del suo controllo e che non ci si poteva ragionevolmente aspettare che egli tenesse conto dell'impedimento al momento della conclusione del contratto o che potesse evitarlo o superarlo, o le sue conseguenze".

Le sanzioni possono anche portare a situazioni in cui l'esecuzione del contratto è diventata illegale. In questi casi, si può sostenere che il contratto sia stato vanificato. La dottrina della frustrazione, a seconda dell'ordinamento giuridico in questione, entra generalmente in gioco quando dopo la formazione del contratto si verifica una circostanza che rende impossibile o irragionevole l'adempimento. Tali circostanze possono includere, ad esempio, impedimenti fisici e legali. Nel diritto inglese, la dottrina della frustrazione è un'eccezione consolidata, sebbene ristretta, al principio secondo cui la parte che non adempie è responsabile dei danni. Il diritto austriaco conosce un concetto simile (Wegfall der Geschäftsgrundlage) nella sezione 901 del Codice civile austriaco.

La dottrina dell'hardship può essere incorporata in una clausola contrattuale o avere una base legislativa in alcune giurisdizioni. Le clausole di rigore proteggono le parti dal rischio di difficoltà dovute a cambiamenti imprevisti derivanti da circostanze esterne.

Le parti possono regolare gli impatti materiali sui loro diritti e obblighi dovuti a circostanze impreviste inserendo nel contratto clausole di material adverse change (MAC) o di material adverse event (MAE), che possono prevedere il diritto di modificare prezzi e condizioni e/o il diritto di rescindere il contratto. Il raggiungimento della soglia necessaria a far scattare le clausole MAC/MAE può essere oggetto di intense controversie e può essere determinato solo caso per caso.

Le controversie con le parti sanzionate possono essere risolte tramite arbitrato?

Le sanzioni possono avere un impatto significativo sulla possibilità di risolvere una controversia tramite arbitrato.

Le sanzioni che vietano la fornitura di servizi o il congelamento dei beni possono estendersi alle attività degli arbitri o impedire a un arbitro di accettare pagamenti da una parte sanzionata. La capacità degli arbitri di agire dipende anche dalla loro nazionalità e residenza, oltre che dalla sede dell'arbitrato. Quando si tratta di arbitrato istituzionale, possono verificarsi situazioni in cui i pagamenti a favore o da parte dell'istituzione arbitrale non sono legali.^[1] Ciò può accadere, ad esempio, quando l'istituzione rimborsa una parte dell'anticipo sui costi versati.

Le istituzioni arbitrali possono chiedere alle parti e agli arbitri informazioni sul coinvolgimento di parti sanzionate nell'arbitrato ed eseguire i propri controlli sulle sanzioni e la due diligence sulle parti e sui loro titolari effettivi. Le istituzioni possono rifiutarsi di amministrare arbitrati se l'accordo arbitrale si discosta in modo sostanziale o è incompatibile con le sue regole^[2] o possono essere obbligate a ottenere una licenza prima di amministrare un arbitrato^[3].

Possono esistere eccezioni per la fornitura di servizi legali che consentono agli arbitri di ricevere pagamenti da parti sanzionate. Le eccezioni sono soggette all'ottenimento di una licenza corrispondente.

È necessaria ulteriore cautela quando un contratto con una parte russa sanzionata contiene un accordo di arbitrato. A partire dalla metà del 2020, il Codice di procedura dell'Arbitrato russo (cioè commerciale, non arbitrale) contiene disposizioni che stabiliscono la giurisdizione esclusiva dei tribunali dell'Arbitrato russo sulle controversie che coinvolgono una parte sanzionata o in cui la controversia è sorta da sanzioni. Nel dicembre 2021, la Corte Suprema russa ha adottato un'interpretazione espansiva della legge. Di conseguenza, le parti sanzionate che preferiscono la giurisdizione dei tribunali russi sono ora in grado di abbandonare un accordo arbitrale altrimenti valido.^[4]

Quali sono le considerazioni pratiche se l'arbitrato ha luogo?

Come accennato in precedenza, la residenza e la nazionalità degli arbitri incidono sulla possibilità che essi assumano il loro mandato, in quanto possono essere vincolati dalle sanzioni imposte dal loro Stato d'origine anche quando si riuniscono in un arbitrato altrove.

Gli studi legali dovranno valutare se possono rappresentare un cliente sanzionato in un arbitrato o se la nazionalità di determinati avvocati all'interno di uno studio solleva problemi di sanzioni e quindi preclude loro la possibilità di lavorare su un caso. Per evitare passi falsi, ogni cliente, soprattutto se russo o con possibili legami con la Russia, dovrebbe essere attentamente vagliato per escludere qualsiasi collegamento con entità sanzionate e, in caso di collegamento, per agire solo nell'ambito del quadro legale. Un esame accurato della struttura societaria del cliente è essenziale, per quanto impegnativo. L'elenco delle persone e delle entità che figurano nella "lista nera" dell'Unione Europea è riportato nel Regolamento di esecuzione (UE) 2022/261 del Consiglio del 23 febbraio 2022,^[5] che integra il Regolamento (UE) n. 269/2014 del Consiglio del 17 marzo 2014.^[6]

I divieti di viaggio possono rappresentare un ostacolo pratico alle presenze personali richieste, ma ci si aspetta che ciò avvenga meno dopo la pandemia COVID-19, in cui si è diffuso l'uso della videoconferenza e delle udienze arbitrali virtuali.^[7]

Infine, il finanziamento da parte di terzi può essere più difficile da ottenere per un'entità sanzionata.

È possibile eseguire un lodo arbitrale contro una parte sanzionata?

Nella maggior parte dei casi, l'esecuzione dei lodi arbitrali stranieri avviene in base alla Convenzione di New York ("Convenzione sul riconoscimento e l'esecuzione dei lodi arbitrali stranieri"). In pratica, uno dei motivi più rilevanti per rifiutare l'esecuzione di un lodo arbitrale è che esso sia contrario ai principi fondamentali dell'ordinamento giuridico in cui il lodo deve essere eseguito (ordre public). L'esecuzione di un lodo arbitrale con la partecipazione di una parte sanzionata potrebbe violare l'ordine pubblico se, ad esempio, l'esecuzione avviene in un Paese sanzionato o in un Paese che impone le sanzioni. Dal punto di vista attuale, è difficile valutare come verrà gestita l'esecuzione dei lodi arbitrali in relazione alle sanzioni contro la Russia e la Bielorussia. Probabilmente dipenderà dal singolo caso. Se l'esecuzione è consentita, potrebbero esserci alcune riserve. È ipotizzabile, ad esempio, che l'importo oggetto della controversia venga depositato e versato solo dopo la revoca delle sanzioni. Resta da vedere come si svilupperà la questione nelle prossime settimane e mesi.