Sanctions contre la Russie et arbitrage international : Quatre questions et réponses

Depuis la fin février 2022, l'Union européenne, les États-Unis, le Royaume-Uni et d'autres pays ont imposé des sanctions de grande envergure à la Russie et au Belarus. Les mesures imposées comprennent, entre autres, le gel des avoirs des particuliers et des entreprises, l'interdiction des transactions avec diverses entités, des restrictions ou des interdictions sur l'importation de gaz, de pétrole et de charbon russes, et l'arrêt de la cotation en bourse des actions des entreprises russes, avec des mesures supplémentaires presque certaines à suivre.

Ces mesures auront certainement un impact majeur sur les relations commerciales internationales et conduiront probablement à une augmentation des litiges, dont beaucoup seront soumis à l'arbitrage. Toutefois, l'incertitude demeure quant à la résolution des litiges, compte tenu de l'évolution constante du paysage économique et géopolitique. Le présent article ne détaille pas les sanctions qui ont été imposées, mais fournit plutôt des réponses générales aux questions que peuvent se poser les parties dont la contrepartie contractuelle fait l'objet de sanctions ou dont le contrat porte sur une question sanctionnée.

Les lecteurs doivent noter que, compte tenu de l'évolution constante du paysage des sanctions, cet article ne sert qu'à fournir une vue d'ensemble de haut niveau.

Que se passe-t-il si l'exécution du contrat n'est plus possible ou légale ?

Les mesures économiques imposées peuvent conduire à des situations dans lesquelles l'exécution du contrat devient impossible. Certaines parties contractantes peuvent invoquer les sanctions imposées pour justifier leur non-exécution. Dans de nombreux systèmes juridiques, la question de savoir si l'inexécution peut être justifiée sur cette base sera soumise à la doctrine juridique de la " force majeure " .

La force majeure, ou "puissance supérieure" en français, signifie que des circonstances extérieures inattendues et indépendantes de la volonté des parties empêchent l'exécution des obligations contractuelles. De nombreux contrats commerciaux contiennent des clauses de force majeure qui excusent l'inexécution contractuelle en cas de survenance de certains événements définis, qui comprennent souvent des termes tels que "guerre", "invasion", "hostilités", "grèves" et "perturbations industrielles". La question de savoir si une inexécution contractuelle peut être justifiée en raison des sanctions russes, ainsi que les conséquences d'une telle inexécution, peuvent donc dépendre de la portée de la clause de force majeure contenue dans le contrat. Il est conseillé d'analyser attentivement la formulation spécifique d'une clause de force majeure.

Si certains systèmes juridiques (par exemple la France) reconnaissent le concept et les conséquences de la force majeure dans la législation nationale (par exemple la France) ou la jurisprudence (par exemple l'Autriche), d'autres ne le font pas (par exemple l'Angleterre). Dans ce dernier cas, en l'absence d'une clause contractuelle de force majeure, les parties ne pourraient pas invoquer la doctrine pour justifier l'inexécution.

Pour les parties à des contrats de vente internationale de marchandises, la Convention des Nations unies sur les contrats de vente internationale de marchandises (CVIM), si elle est applicable, définit les conséquences d'une inexécution due à la force majeure. Le vendeur peut ne pas être tenu de verser des dommages-intérêts si, conformément à l'article 79, paragraphe 1, de la CVIM, il peut démontrer que son inexécution est "due à un empêchement indépendant de sa volonté et qu'on ne pouvait raisonnablement attendre de lui qu'il prenne cet empêchement en considération lors de la conclusion du contrat, qu'il l'évite ou le surmonte, ou qu'il en prévienne ou en surmonte les conséquences".

Les sanctions peuvent également conduire à des situations où l'exécution du contrat est devenue illégale. Dans ce cas, on peut considérer que le contrat est devenu inexécutable. La doctrine de l'inexécution, selon le système juridique en question, entre généralement en jeu lorsqu'une circonstance se produit après la formation du contrat et en rend l'exécution impossible ou déraisonnable. Ces circonstances peuvent inclure, par exemple, des obstacles physiques et juridiques. En droit anglais, la doctrine de la frustration est une exception bien établie, bien qu'étroite, au principe selon lequel la partie qui ne s'exécute pas est tenue de verser des dommages et intérêts. Le droit autrichien connaît un concept similaire (Wegfall der Geschäftsgrundlage) dans la section 901 du code civil autrichien.

La doctrine du hardship peut être incorporée dans une clause contractuelle ou avoir une base législative dans certaines juridictions. Les clauses de hardship protègent les parties contre le risque de hardship dû à des changements imprévus découlant de circonstances extérieures.

Les parties peuvent avoir réglementé les impacts matériels de leurs droits et obligations dus à des circonstances imprévues en incluant des clauses de changement défavorable important (MAC) ou d'événement défavorable important (MAE) dans leur contrat, qui peuvent prévoir le droit de modifier les prix et les conditions et/ou le droit de résilier un contrat. La question de savoir si le seuil requis pour déclencher les clauses MAC/MAE a été atteint peut faire l'objet de vives controverses et ne peut être déterminée qu'au cas par cas.

Les litiges avec les parties sanctionnées peuvent-ils être réglés par arbitrage ?

Les sanctions peuvent avoir un impact significatif sur la possibilité de régler un litige par voie d'arbitrage.

Les sanctions interdisant la prestation de services ou le gel des avoirs peuvent s'étendre aux activités des arbitres ou empêcher un arbitre d'accepter des paiements d'une partie sanctionnée. La capacité d'agir des arbitres dépend également de leur nationalité et de leur résidence, ainsi que du siège de l'arbitrage. Dans le cadre de l'arbitrage institutionnel, il peut arriver que des paiements à l'institution arbitrale ou en provenance de celle-ci ne soient pas légaux^[1], par exemple lorsque l'institution rembourse une partie de la provision pour frais versée.

Les institutions d'arbitrage peuvent interroger les parties et les arbitres sur l'implication de parties sanctionnées dans l'arbitrage et procéder à leurs propres vérifications des sanctions et à leur diligence raisonnable à l'égard des parties et de leurs bénéficiaires effectifs. Les institutions peuvent refuser d'administrer des arbitrages si la convention d'arbitrage s'écarte fondamentalement de leurs règles ou est incompatible avec elles^[2] ou peuvent être contraintes d'obtenir une licence avant d'administrer un arbitrage^[3].

Il peut y avoir des exceptions pour la fourniture de services juridiques qui permettent aux arbitres de recevoir des paiements de la part de parties sanctionnées. Les exceptions sont soumises à l'obtention d'une licence correspondante.

Il convient d'être encore plus prudent lorsqu'un contrat avec une partie russe sanctionnée contient une convention d'arbitrage. À partir de la mi-2020, le code de procédure de l'arbitrage russe (c'est-à-dire commercial, et non d'arbitrage) contient des dispositions établissant la compétence exclusive des tribunaux d'arbitrage russes sur les litiges impliquant une partie sanctionnée ou lorsque le litige découle de sanctions. En décembre 2021, la Cour suprême russe a adopté une interprétation extensive de la loi. Par conséquent, les parties sanctionnées qui préfèrent la compétence des tribunaux russes peuvent désormais se retirer d'une convention d'arbitrage par ailleurs valide^[4].

Quelles sont les considérations pratiques si un arbitrage a lieu ?

Comme indiqué ci-dessus, le lieu de résidence et la nationalité des arbitres influent sur leur capacité à assumer leur mandat, car ils peuvent être liés par les sanctions imposées par leur État d'origine même s'ils siègent dans un arbitrage ailleurs.

Les cabinets d'avocats devront se demander s'ils peuvent représenter un client sanctionné dans un arbitrage, ou si la nationalité de certains avocats au sein d'un cabinet pose des problèmes de sanction et les empêche donc de travailler sur une affaire. Pour éviter tout faux pas, tout client, en particulier russe ou ayant des liens possibles avec la Russie, doit être examiné de près afin d'exclure tout lien avec des entités sanctionnées et, dans l'éventualité d'un lien, de n'agir que dans le cadre légal. Un examen précis de la structure de l'entreprise du client est essentiel, même s'il est exigeant. Une liste de personnes et d'entités figurant sur la "liste noire" de l'Union européenne figure dans le règlement d'exécution (UE) 2022/261 du Conseil du 23 février 2022^[5], qui complète le règlement (UE) n° 269/2014 du Conseil du 17 mars 2014^[6].

Les interdictions de voyager peuvent constituer des obstacles pratiques aux comparutions personnelles obligatoires, mais on s'attendrait à ce qu'elles le soient moins après la pandémie de COVID-19, où l'utilisation de la vidéoconférence et des audiences d'arbitrage virtuelles s'est généralisée^[7].

Enfin, le financement par des tiers peut être plus difficile à obtenir pour une entité sanctionnée.

Une sentence arbitrale rendue à l'encontre d'une partie sanctionnée peut-elle être exécutée ?

Dans la plupart des cas, l'exécution des sentences arbitrales étrangères se fait dans le cadre de la Convention de New York ("Convention pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères"). En pratique, l'une des principales raisons de refuser l'exécution d'une sentence arbitrale est qu'elle est contraire aux principes fondamentaux du système juridique dans lequel la sentence doit être exécutée (ordre public). Si une sentence arbitrale avec la participation d'une partie sanctionnée doit être exécutée, cela pourrait violer l'ordre public si, par exemple, l'exécution doit avoir lieu dans un pays sanctionné ou dans un pays imposant des sanctions. Dans l'état actuel des choses, il est difficile d'évaluer comment sera traitée l'exécution des sentences arbitrales en rapport avec les sanctions contre la Russie et le Belarus. Cela dépendra probablement de chaque cas. Si l'exécution est autorisée, il peut y avoir certaines réserves. Il est concevable, par exemple, que le montant du litige soit déposé et ne soit versé qu'après la levée des sanctions. Il reste à voir comment cette question évoluera au cours des semaines et des mois à venir.