Sanktioner mot Ryssland och internationellt skiljeförfarande: Fyra frågor och svar

Med start i slutet av februari 2022 har EU, USA, Storbritannien m.fl. infört långtgående sanktioner mot Ryssland och Vitryssland. De införda åtgärderna omfattar bland annat frysning av tillgångar för individer och företag, förbud mot transaktioner med olika enheter, restriktioner eller förbud mot import av rysk gas, olja och kol samt stopp för börsnotering av aktier i ryska företag, och det är nästan säkert att ytterligare åtgärder kommer att följa.

Dessa åtgärder kommer med all säkerhet att ha en stor inverkan på internationella handelsrelationer och kommer sannolikt att leda till en ökning av antalet tvister, varav många kommer att hänskjutas till skiljeförfarande. Det råder dock fortfarande stor osäkerhet kring tvistlösning mot bakgrund av det ständigt föränderliga ekonomiska och geopolitiska landskapet. I denna artikel redogörs inte i detalj för de sanktioner som har införts, utan snarare ges allmänna svar på frågor som kan uppstå för parter vars avtalsmotpart är föremål för sanktioner eller vars avtal avser en fråga som omfattas av sanktioner.

Läsarna bör notera att mot bakgrund av det ständigt föränderliga sanktionslandskapet är denna artikel endast avsedd att ge en allmän översikt på hög nivå.

Vad händer om det inte längre är möjligt eller lagligt att fullgöra avtalet?

De ekonomiska åtgärder som införs kan leda till situationer där det blir omöjligt att fullgöra ett avtal. Vissa avtalsparter kan hänvisa till de sanktioner som införts för att rättfärdiga att de inte fullgör sina skyldigheter. I många rättssystem kommer fastställandet av huruvida underlåtenhet att fullgöra avtalet kan rättfärdigas på denna grund att vara föremål för den rättsliga doktrinen om .

Force majeure, eller "högre makt" på franska, innebär att oväntade yttre omständigheter som ligger utanför parternas kontroll förhindrar fullgörandet av avtalsförpliktelser. Många kommersiella avtal innehåller force majeure-klausuler som ursäktar avtalsbrott vid vissa definierade händelser, som ofta innefattar termer som "krig", "invasion", "fientligheter", "strejker" och "industriella störningar". Huruvida avtalsbrott kan rättfärdigas på grund av de ryska sanktionerna, liksom vilka konsekvenserna av ett sådant avtalsbrott är, kan således bero på omfattningen av force majeure-klausulen i avtalet. Det är tillrådligt att noggrant analysera den specifika lydelsen av en force majeure-klausul.

Medan vissa rättssystem (t.ex. Frankrike) erkänner begreppet och konsekvenserna av force majeure i nationell lagstiftning (t.ex. Frankrike) eller rättspraxis (t.ex. Österrike), gör andra inte det (t.ex. England). I det senare fallet skulle parterna, om det inte finns någon force majeure-klausul i avtalet, inte kunna åberopa doktrinen för att motivera utebliven fullgörelse.

För parter i avtal om internationell försäljning av varor anges i Förenta nationernas konvention om avtal om internationella köp av varor (CISG), om den är tillämplig, konsekvenserna av utebliven prestation på grund av force majeure. Säljaren kan inte bli skadeståndsskyldig om han enligt artikel 79.1 i CISG kan visa att hans underlåtenhet att fullgöra avtalet "berodde på ett hinder utanför hans kontroll och att han inte skäligen kunde förväntas ha tagit hänsyn till hindret vid tidpunkten för avtalets ingående eller ha undvikit eller övervunnit det eller dess följder".

Sanktioner kan också leda till situationer där fullgörandet av ett avtal har blivit olagligt. I sådana fall kan det hävdas att avtalet har blivit ogiltigt. Doktrinen om avtalshinder, beroende på vilket rättssystem som är aktuellt, aktualiseras i allmänhet när det efter avtalets ingående inträffar en omständighet som gör det omöjligt eller orimligt att fullgöra avtalet. Sådana omständigheter kan till exempel vara fysiska och rättsliga hinder. I engelsk rätt är doktrinen om frustration ett väletablerat, om än snävt, undantag från principen att den part som underlåter att prestera är skadeståndsskyldig. I österrikisk rätt finns ett liknande begrepp (Wegfall der Geschäftsgrundlage) i § 901 i den österrikiska civillagen.

Hardship-doktrinen kan vara införlivad i en avtalsklausul eller ha en rättslig grund i vissa jurisdiktioner. Hardship-klausuler skyddar parterna mot risken för svårigheter på grund av oförutsedda förändringar som beror på yttre omständigheter.

Parterna kan ha reglerat väsentliga effekter på sina rättigheter och skyldigheter på grund av oförutsedda omständigheter genom att inkludera klausuler om väsentliga negativa förändringar (MAC) eller väsentliga negativa händelser (MAE) i sina avtal, som kan ge rätt att ändra priser och villkor och/eller rätt att häva ett avtal. Huruvida den tröskel som krävs för att MAC/MAE-klausuler ska utlösas har uppnåtts kan vara föremål för intensiva tvister och kan endast avgöras från fall till fall.

Kan tvister med sanktionerade parter lösas genom skiljeförfarande?

Sanktioner kan ha en betydande inverkan på om det är möjligt att lösa en tvist genom skiljeförfarande.

Sanktioner som förbjuder tillhandahållande av tjänster eller frysning av tillgångar kan omfatta skiljemännens verksamhet eller hindra en skiljeman från att ta emot betalningar från en part som är föremål för sanktioner. Huruvida skiljemännen kan agera beror också på deras nationalitet och hemvist samt på skiljeförfarandets säte. När det gäller institutionella skiljeförfaranden kan det uppstå situationer där betalningar till eller från skiljeinstitutet inte är lagliga^[1]. Detta kan t.ex. vara fallet när institutet återbetalar en del av det förskott på kostnader som betalats.

Skiljedomsinstitut kan fråga parterna och skiljemännen om sanktionerade parter är inblandade i skiljeförfarandet och utföra egna sanktionskontroller och due diligence på parter och deras verkliga huvudmän. Institut kan vägra att administrera skiljeförfaranden om skiljeavtalet i grunden avviker från eller är oförenligt med dess regler^[2] eller kan tvingas att erhålla en licens innan de administrerar ett skiljeförfarande^[3].

Det kan finnas undantag för tillhandahållande av juridiska tjänster som gör det möjligt för skiljemän att ta emot betalningar från sanktionerade parter. Undantag förutsätter att en motsvarande licens erhålls.

Ytterligare försiktighet krävs när ett avtal med en sanktionerad rysk part innehåller ett skiljeavtal. Från och med mitten av 2020 innehåller den ryska processlagen Arbitrazh (dvs. kommersiell, inte skiljeförfarande) bestämmelser som fastställer exklusiv jurisdiktion för de ryska Arbitrazh-domstolarna över tvister som involverar en sanktionerad part eller där tvisten har uppstått till följd av sanktioner. I december 2021 antog Rysslands högsta domstol en extensiv tolkning av lagen. Som ett resultat av detta kan sanktionerade parter som föredrar de ryska domstolarnas jurisdiktion nu lämna ett i övrigt giltigt skiljeavtal^[4].

Vilka är de praktiska övervägandena om ett skiljeförfarande äger rum?

Som nämnts ovan har skiljemännens hemvist och nationalitet betydelse för om de kan fullgöra sitt uppdrag, eftersom de kan vara bundna av de sanktioner som deras hemstat har infört även om de deltar i ett skiljeförfarande någon annanstans.

Advokatbyråer kommer att behöva överväga om de får företräda en klient som är föremål för sanktioner i ett skiljeförfarande, eller om nationaliteten hos vissa advokater inom en byrå ger upphov till sanktionsproblem och därmed utesluter dem från att arbeta med ett mål. För att undvika felsteg bör alla klienter, särskilt ryska eller sådana med möjliga kopplingar till Ryssland, noga granskas för att utesluta varje koppling till sanktionerade enheter och, om en koppling finns, för att endast agera inom det rättsliga ramverket. En noggrann granskning av klientens företagsstruktur är nödvändig, även om den är krävande. En förteckning över personer och enheter som är upptagna på Europeiska unionens "svarta lista" finns i rådets genomförandeförordning (EU) 2022/261 av den 23 februari 2022^[5], som kompletterar rådets förordning (EU) nr 269/2014 av den 17 mars 2014^[6].

Reseförbud kan utgöra praktiska hinder för obligatoriska personliga framträdanden men skulle förväntas göra det i mindre utsträckning efter covid-19-pandemin, då användningen av videokonferenser och virtuella skiljeförfaranden blev utbredd^[7].

Slutligen kan tredjepartsfinansiering vara svårare att erhålla för en sanktionerad enhet.

Kan en skiljedom mot en sanktionerad part verkställas?

I de flesta fall sker verkställighet av utländska skiljedomar enligt New York-konventionen ("Konventionen om erkännande och verkställighet av utländska skiljedomar"). I praktiken är ett av de mest relevanta skälen för att vägra verkställighet av en skiljedom att den strider mot grundläggande principer i det rättssystem där skiljedomen ska verkställas (ordre public). Om en skiljedom med deltagande av en sanktionerad part ska verkställas kan detta strida mot ordre public om verkställigheten t.ex. ska ske i ett sanktionerat land eller i ett land som infört sanktioner. I dagsläget är det svårt att bedöma hur verkställigheten av skiljedomar i samband med sanktionerna mot Ryssland och Vitryssland kommer att hanteras. Det kommer sannolikt att bero på det enskilda fallet. Om verkställighet är tillåten kan det finnas vissa reservationer. Det kan t.ex. tänkas att det omtvistade beloppet deponeras och betalas ut först efter att sanktionerna har hävts. Det återstår att se hur denna fråga kommer att utvecklas under de kommande veckorna och månaderna.