Openbaarmaking van dollars, financiering door derden in arbitrage

Nu financiering steeds meer voorkomt in zowel arbitrage als procesvoering, introduceren verschillende jurisdicties en arbitrage-instituten regelgeving om de risico's van deze veranderende praktijk aan te pakken. Het gebruik van financiering door derden (Third Party Funding, TPF) in private arbitrage, waarbij arbiters door partijen worden aangesteld, heeft geleid tot een reeks ethische en procedurele dilemma's. Deze dilemma's zijn onder andere belangenconflicten, de mogelijkheid dat arbiters niet in staat zijn om te procederen en het risico op belangenverstrengeling. Deze uitdagingen omvatten belangenconflicten, de ongepaste invloed van financiers op arbitragestrategieën en de transparantie van financieringsovereenkomsten.

Risico's en uitdagingen

Hoewel TPF een belangrijke rol speelt als alternatief voor de financiering van dure arbitrageprocedures, brengt het ook risico's en uitdagingen met zich mee die wereldwijd tot veel discussie hebben geleid^.1 Een belangrijk punt van zorg is de betrokkenheid van een oprichter, die belangenconflicten kan creëren voor arbiters en mogelijk de efficiëntie en integriteit van het arbitrageproces kan ondermijnen. De onafhankelijkheid en onpartijdigheid van arbiters kunnen in twijfel worden getrokken, wat kan leiden tot vertragingen, verstoringen van de procedure en oplopende kosten^.2

Denk bijvoorbeeld aan een situatie waarin een arbiter een financieel belang heeft in een financier, zoals het bezitten van aandelen in een beursgenoteerde ^{TPF-onderneming3}, of een arbiter die vaak wordt aangesteld door eisers in meerdere arbitrages die door dezelfde externe financier worden gefinancierd4^.

Een opmerkelijke zaak die deze uitdagingen benadrukt is de mislukte poging om Philippe Sands KC te diskwalificeren als arbiter in een claim van $408 miljoen, zoals gerapporteerd door Global Arbitration Review. De eiser, Silver Bull, probeerde de heer Sands te ontslaan op basis van opmerkingen die hij eerder had gemaakt, waarin hij "ernstige zorgen" uitte over TPF in investeringsarbitrage. Silver Bull voerde aan dat deze uitspraken blijk gaven van vooringenomenheid tegen partijen die vertrouwen op TPF. De mede-panelleden van de heer Sand concludeerden uiteindelijk echter dat zijn opmerkingen geen vooroordeel of vooringenomenheid weerspiegelden tegen eisers die gebruik maken van TPF-regelingen^. 5

Deze zaak onderstreept het belang van openbaarmaking om de objectiviteit van arbiters te waarborgen, waardoor partijen potentiële belangenconflicten kunnen identificeren. Deze zaak onderstreept het belang van openbaarmaking om de objectiviteit van arbiters te waarborgen, waardoor partijen potentiële belangenconflicten kunnen identificeren. Toch kan het ook de bezorgdheid ondersteunen dat het openbaar maken van financieringsrelaties zou kunnen leiden tot lichtzinnige betwistingen van arbiters en eisen voor beveiligingskosten, waardoor procedures mogelijk worden vertraagd en de kosten worden opgedreven.

Ondanks deze bezorgdheid lijkt er een consensus te ontstaan ten gunste van verplichte openbaarmaking, aangezien dit potentiële conflicten^vermindert6.

Openbaarmaking van TPF in de praktijk: regels, rechtsgebieden, richtlijnen

Uit een studie uit 2015 van Queen Mary University of London en White & Case LLP blijkt bijvoorbeeld dat Londen, Parijs, Hongkong, Singapore en Genève de meest geprefereerde arbitragecentra zijn. Uit hetzelfde onderzoek bleek dat 71% van de belanghebbenden bij arbitrage van mening is dat TPF regelgeving vereist, waarbij openbaarmaking de grootste zorg is. Deze bevinding onderstreept de sterke vraag van potentiële gebruikers van deze belangrijke arbitragecentra naar wettelijke kaders die TPF aanpakken, in het bijzonder met betrekking tot openbaarmaking. Bijgevolg moeten toonaangevende arbitragecentra zich aanpassen aan de opkomst van TPF om hun wereldwijde concurrentiepositie te behouden.

We onderzoeken nu hoe verschillende regels, rechtsgebieden en richtlijnen de openbaarmaking van TPF^regelen7.

Regels van de Internationale Kamer van Koophandel (ICC-regels)

Als gevolg van de toenemende nadruk op transparantie in internationale arbitrage, vereist artikel 11(7) van de 2021 ICC Rules dat partijen het bestaan en de identiteit bekendmaken van "elke niet-partij die een regeling is aangegaan voor de financiering van vorderingen of verweren en op grond waarvan zij een economisch belang heeft bij de uitkomst van de arbitrage"^.8

Regels van het Internationaal Arbitragecentrum van Singapore (SIAC-regels)

De 7e editie van de SIAC-regels, van kracht per 1 januari 2025, is een recent voorbeeld van een instelling die een verplichte openbaarmaking van TPF invoert^.9 Regel 38 verplicht partijen om eventuele financieringsovereenkomsten met derden en de identiteit van de financier openbaar te maken in belangrijke documenten, zoals de aankondiging van arbitrage. Rechtbanken zijn ook gemachtigd om bijkomende details te vragen over het belang van de financier in de zaak en zijn aansprakelijkheid voor de kosten, wat de kostentoewijzing kan^{beïnvloeden10} .

Internationale arbitrageregels van Hongkong (HKIAC-regels)

Artikel 44 van de HKIAC-regels verplicht de gefinancierde partij eveneens om alle relevante partijen, met inbegrip van het scheidsgerecht, de arbiter in noodsituaties en het HKIAC, in kennis te stellen van het bestaan van een financieringsovereenkomst en de identiteit van de derde financier. Deze kennisgeving moet plaatsvinden bij aanvang van de arbitrage of kort nadat een financieringsovereenkomst is afgerond, waarbij alle latere wijzigingen onmiddellijk moeten worden bekendgemaakt^.11

Internationaal Arbitragecentrum Wenen Arbitrage- en Bemiddelingsreglement (VIAC-reglement)

Het VIAC-reglement van 2021 hanteert een vergelijkbare benadering en vereist dat partijen het bestaan van een TPF-regeling en de identiteit van de financier bekendmaken in de memorie van eis of het antwoord daarop, of onmiddellijk na het sluiten van een financieringsovereenkomst.

Andere instellingen

Hoewel verschillende instellingen het belang van TPF-openbaarmaking erkennen, aarzelen andere instellingen om dergelijke regels in te voeren. Zo bevatten de LCIA-regels en de Zwitserse regels voor internationale arbitrage geen bepalingen over de openbaarmaking van TPF, omdat men vreest dat strenge regels de groei van de sector zouden kunnen^afremmen12.

Nationale arbitragekaders

In Singapore werd het toepassingsgebied van TPF uitgebreid tot procedures voor de Singapore International Commercial Court (SICC), op voorwaarde dat deze procedures onder de SICC blijven vallen. Bovendien zijn advocaten die in Singapore als advocaat geregistreerd staan, verplicht om het bestaan van TPF die hun cliënt ontvangt in een arbitrage- of SICC-procedure, bekend te^maken13.

In Hongkong moeten gefinancierde partijen de financieringsovereenkomst en de identiteit van de derde financier bekendmaken aan alle relevante partijen en de arbitrage-instantie. Daarnaast heeft Hongkong een Gedragscode voor financiering van arbitrage door derden geïntroduceerd, waarin de verplichtingen van financiers worden uiteengezet, waaronder openbaarmakingsvereisten. Hoewel de code niet wettelijk bindend is, kan niet-naleving ervan de beslissingen van de arbitrage-instantie^{beïnvloeden14.}

Daarentegen bestaat er geen wettelijke verplichting om het bestaan van TPF bekend te maken in arbitrageprocedures in Engeland, aangezien de Arbitration Act 1996 deze kwestie niet behandelt. Ook het Franse recht legt geen beperkingen op met betrekking tot TPF, hoewel de Parijse Orde van Advocaten op 21 februari 2021 een resolutie heeft aangenomen waarin advocaten worden verplicht hun cliënten aan te moedigen om details van TPF-regelingen bekend te maken aan het^{arbitragetribunaal15.}

Richtlijnen

Ondanks het ontbreken van een verplichte openbaarmakingsregeling in bepaalde jurisdicties, wordt het belang van transparantie in TPF-regelingen algemeen erkend binnen de internationale arbitragemeenschap. De IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, hoewel niet bindend, pleiten voor openbaarmaking als middel om de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van het arbitragetribunaal te waarborgen. Deze richtlijnen worden beschouwd als een weerspiegeling van goede en gevestigde internationale praktijken en bieden een kader om potentiële uitdagingen als gevolg van niet-openbaar gemaakte TPF te beperken^.16

Een evenwicht vinden in TPF-regelgeving

Er zijn verschillende bezwaren geuit tegen de verplichting tot openbaarmaking, waarbij critici de noodzaak en mogelijke gevolgen in twijfel trokken. Sommigen beweren dat TPF-regelingen private contractuele relaties zijn die buiten het bereik van regelgevend toezicht zouden moeten blijven, aangezien ze buiten de jurisdictie van de rechtbank vallen. Daarnaast waarschuwen critici dat openbaarmaking kan leiden tot procedurele inefficiënties, waardoor respondenten informatie kunnen gebruiken om procedures te vertragen en de kosten voor eisers te verhogen. Ook bestaat de vrees dat openbaarmaking tribunalen op oneerlijke wijze zou kunnen beïnvloeden, wat zou kunnen leiden tot ongunstige beslissingen over kostentoewijzing of zekerheidstelling voor kosten^.17

Hoewel sommige belanghebbenden pleiten voor ruimere openbaarmakingsvereisten, zoals de bekendmaking van de volledige voorwaarden van een overeenkomst voor de financiering van een geschil, heeft deze aanpak potentiële nadelen. Het openbaar maken van dergelijke details zou onbedoeld strategische inzichten kunnen onthullen, waaronder de beoordeling van de sterke en zwakke punten van een zaak door een financier, waardoor de gefinancierde partij mogelijk wordt benadeeld. Arbitrage-instellingen erkennen deze zorgen en hebben over het algemeen gekozen voor een meer evenwichtige benadering, waarbij alleen de bekendmaking van het bestaan en de identiteit van een financier wordt vereist. Dit is een compromis tussen het waarborgen van transparantie en het behoud van vertrouwelijkheid^.18

Terwijl het debat over TPF en de openbaarmaking ervan blijft evolueren, is het duidelijk dat het landschap van de internationale arbitrage een belangrijke verandering ondergaat. Zoals James Hope van Vinge, Stockholm, treffend opmerkte: "Ooit werd arbitrage geprezen om haar vertrouwelijkheid. Maar de huidige trends zijn in het voordeel van transparantie en openheid."¹⁹

Bronnen

1. C. Dos Santos, 'Third-party funding in international commercial arbitration: a wolf in sheep's clothing?', in Matthias Scherer (red), ASA Bulletin, (© Association Suisse de l'Arbitrage; Kluwer Law International 2017, Volume 35 Issue 4) 918
2. ibid, 923
3. ibid, 924
4. A. Okubote, "Transparantie en financiering door derden" (International Bar Association)
5. Cleary Gottlieb Steen & Hamilton LLP, "International Arbitration Trends and Topics for 2025" (Cleary Gottlieb, 6 januari 2025) https://www.clearygottlieb.com/-/media/files/alert-memos-2025/international-arbitration-trends-and-topics-for-2025.pdf
6. A. Okubote (n iv)
7. C. Dos Santos (n i)
8. J. Barnett, L. Macedo, J. Henze (Nivation AG), " Third-Party Funding Finds its Place in the New ICC Rules" (Kluwer Arbitration Blog, 5 januari 2021) https://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2021/01/05/third-party-funding-finds-its-place-in-the-new-icc-rules/
9. A. Kishore, S. Lee, M. Ng, J. Lim, "Singapore: SIAC Rules 2025 (7th Edition) - stappen om institutionele arbitrage verder te versterken" (Bird&Bird, 14 januari 2025)
10. DLA PIPER, "Understanding the SIAC Arbitration Rules 2025" (16 januari 2025)
11. HKIAC Administered Arbitration Rules 2018, Art. 44.
12. C. Dos Santos (n i)
13. K. Phillips, K. Chung, L. Lim, W. Yan Yee, "Commerciële arbitrage: Singapore" (Global Arbitration Review, 11 april 2024) .
14. D. Alhouti, "Bekendmaking van financiering door derden in internationale arbitrage: Where Are We Now?" (Charles Russell Speechlys, 29 november 2022) https://www.charlesrussellspeechlys.com/en/insights/expert-insights/litigation--dispute-resolution/2022/disclosure-obligations-and-third-party-funding/
15. Munoz, S. Willaume, A. Westphalen, S. Matamoros, A. Rempp, "Commerciële arbitrage: Frankrijk" (Global Arbitration Review, 22 maart 2024) https://globalarbitrationreview.com/insight/know-how/commercial-arbitration/report/france#5C95A81615698205B672D24E9B8A3320A24BE93D
16. C. Dos Santos (n i)
17. S. E. Moseley, Note, Disclosing Third-Party Funding in International Investment Arbitration, 97 TEX. L. REV. 1194
18. J. Barnett, L. Macedo, J. Henze (Nivalion AG) (n viii)
19. A. Okubote (n iv)