Раскрытие информации о долларах, финансировании третьими сторонами в арбитраже

По мере того как деятельность по финансированию становится все более распространенной как в арбитраже, так и в судебном процессе, различные юрисдикции и арбитражные институты вводят нормативные акты, направленные на устранение рисков, возникающих в связи с этой развивающейся практикой. Использование финансирования третьей стороной (ФТС) в частном арбитраже, где арбитры назначаются сторонами, породило ряд этических и процессуальных дилемм. К ним относятся конфликты интересов, неправомерное влияние финансирующих сторон на стратегии арбитража и прозрачность механизмов финансирования.

Риски и проблемы

Несмотря на то, что ТФП играют важную роль в качестве альтернативы для финансирования дорогостоящих арбитражных разбирательств, они также создают риски и проблемы, которые вызвали значительные глобальные дискуссии^.1 Основная проблема связана с участием учредителя, что может создать конфликт интересов для арбитров и потенциально подорвать эффективность и целостность арбитражного процесса. Независимость и беспристрастность арбитров могут быть поставлены под сомнение, что приведет к задержкам, срыву разбирательства и увеличению^{расходов2.}

В качестве примера можно рассмотреть ситуацию, когда арбитр имеет финансовую заинтересованность в финансирующем фонде, например, владеет акциями публично торгуемой корпорации ^TPF3, или арбитра, который часто назначается истцами в нескольких арбитражных разбирательствах, финансируемых одним и тем же сторонним финансирующим фондом4^.

Примечательным случаем, подчеркивающим эти проблемы, является неудачная попытка отстранить Philippe Sands KC от выполнения обязанностей арбитра по иску на сумму 408 млн долларов США, о чем сообщает Global Arbitration Review. Истец, компания Silver Bull, добивался отстранения г-на Сандса на основании ранее сделанных им комментариев, в которых он выразил "серьезную озабоченность" в отношении TPF в инвестиционном арбитраже. Silver Bull утверждал, что эти высказывания свидетельствуют о предвзятом отношении к сторонам, полагающимся на TPF. Однако члены группы, в которую входил г-н Санд, пришли к выводу, что его высказывания не отражали предвзятого отношения или предубеждения против истцов, использующих механизмы TPF^. 5

Это дело подчеркивает важность раскрытия информации для обеспечения объективности арбитров, позволяя сторонам выявлять потенциальные конфликты интересов. Тем не менее, это дело также может подтвердить опасения, что раскрытие информации об отношениях финансирования может привести к необоснованным отводам арбитров и требованиям о возмещении расходов на обеспечение, что может привести к затягиванию разбирательства и увеличению расходов.

Несмотря на эти опасения, судя по всему, формируется консенсус в пользу обязательного раскрытия информации, поскольку оно смягчает потенциальные^{конфликты6.}

Раскрытие ФТС на практике: правила, юрисдикции, руководства

Например, в исследовании 2015 года, проведенном Лондонским университетом королевы Марии и компанией White & Case LLP, в качестве наиболее предпочтительных мест проведения арбитража были названы Лондон, Париж, Гонконг, Сингапур и Женева. Это же исследование показало, что 71 % участников арбитража считают, что ТПФ нуждается в регулировании, причем основной проблемой является раскрытие информации. Этот вывод подчеркивает высокий спрос со стороны потенциальных пользователей этих ключевых арбитражных площадок на законодательную базу, регулирующую ТФП, особенно в части раскрытия информации. Следовательно, ведущие арбитражные центры должны адаптироваться к развитию ТФП, чтобы сохранить свою глобальную конкурентоспособность.

Теперь рассмотрим, как различные правила, юрисдикции и руководства регулируют раскрытие^ТФП7.

Правила Международной торговой палаты (Правила МТП)

Отражая растущее внимание к прозрачности в международном арбитраже, статья 11(7) Регламента ICC 2021 года требует от сторон раскрывать информацию о существовании и личности "любой не являющейся стороной стороны, которая заключила соглашение о финансировании требований или возражений, и в соответствии с которым она имеет экономический интерес в исходе арбитража "^8.

Регламент Сингапурского международного арбитражного центра (Регламент SIAC)

Седьмое издание Регламента SIAC, вступившее в силу 1 января 2025 г., представляет собой недавний пример учреждения, которое ввело обязательное раскрытие информации о TPF^.9 Правило 38 обязывает стороны раскрывать любые соглашения о финансировании третьими сторонами и информацию о финансирующей стороне в ключевых документах, таких как уведомление об арбитраже. Трибуналы также имеют право запрашивать дополнительные сведения о заинтересованности финансирующей стороны в деле и ее ответственности за расходы, что может повлиять на распределение^{расходов10.}

Регламент Гонконгского международного арбитражного центра (Регламент ГКМАЦ)

Аналогичным образом, статья 44 Регламента HKIAC обязывает финансируемую сторону уведомить все соответствующие стороны, включая арбитражный суд, любого чрезвычайного арбитра и HKIAC, о существовании соглашения о финансировании и личности третьей стороны-финансиста. Такое уведомление должно быть сделано либо в начале арбитража, либо вскоре после завершения работы над соглашением о финансировании, при этом любые последующие изменения должны быть незамедлительно^{раскрыты11.}

Регламент Венского международного арбитражного центра по арбитражу и посредничеству (Регламент ВМАЦ)

Регламент ВМАС 2021 года использует сопоставимый подход, требуя от сторон раскрывать информацию о существовании любого соглашения о ТФП и личности финансирующей стороны либо в исковом заявлении или ответе, либо сразу после заключения соглашения о финансировании.

Другие учреждения

Хотя некоторые учреждения признают важность раскрытия информации о ТФП, другие по-прежнему не решаются принять такие правила. Например, правила LCIA и Швейцарский регламент международного арбитража не касаются раскрытия информации о ФОП, что отражает опасения, что жесткие правила могут помешать развитию^{отрасли12.}

Национальные арбитражные системы

В Сингапуре сфера действия TPF была расширена и теперь включает разбирательства в Сингапурском международном коммерческом суде (SICC), при условии, что такие разбирательства остаются в ведении SICC. Кроме того, юристы, зарегистрированные для ведения практики в Сингапуре, обязаны раскрывать информацию о существовании любого TPF, который получает их клиент в арбитражном или SICC^{разбирательстве13.}

В Гонконге финансируемые стороны должны раскрывать соглашение о финансировании и личность третьей стороны-финансиста всем соответствующим сторонам и арбитражному органу. Кроме того, в Гонконге был принят Кодекс практики финансирования арбитража третьими сторонами, в котором изложены обязательства финансирующих сторон, включая требования по раскрытию информации. Хотя Кодекс не является юридически обязательным, его несоблюдение может повлиять на решения арбитражного^суда14.

В отличие от этого, в Англии не существует законодательного требования раскрывать информацию о существовании ТФП в арбитражных разбирательствах, поскольку Закон об арбитраже 1996 года не затрагивает этот вопрос. Аналогичным образом, законодательство Франции не налагает никаких ограничений на ТПФ, хотя Парижский совет адвокатов 21 февраля 2021 года принял резолюцию, требующую от адвокатов побуждать своих клиентов раскрывать арбитражному суду подробности договоренностей о ТПФ^.15

Руководящие принципы

Несмотря на отсутствие правил об обязательном раскрытии информации в некоторых юрисдикциях, важность прозрачности соглашений о ТПФ широко признается в международном арбитражном сообществе. Руководство IBA по конфликтам интересов в международном арбитраже, хотя и не имеет обязательной силы, выступает за раскрытие информации как средство обеспечения независимости и беспристрастности арбитражного суда. Эти руководящие принципы считаются отражением передовой и устоявшейся международной практики, предлагая основу для смягчения потенциальных проблем, возникающих в связи с нераскрытием^ФТС16.

Поиск баланса в регулировании ТФП

Против обязательства раскрывать информацию было выдвинуто несколько возражений, причем критики ставят под сомнение его необходимость и потенциальные последствия. Некоторые утверждают, что соглашения о ТФП представляют собой частные договорные отношения, которые должны оставаться вне сферы регулятивного надзора, поскольку они находятся вне юрисдикции арбитражного суда. Кроме того, критики предупреждают, что раскрытие информации может привести к процессуальной неэффективности, позволяя ответчикам использовать информацию для затягивания разбирательства и увеличения расходов истцов. Существует также опасение, что раскрытие информации может оказать несправедливое влияние на суды, что приведет к принятию неблагоприятных решений о распределении расходов или обеспечении^{расходов17.}

Хотя некоторые заинтересованные стороны призывают к более широким требованиям к раскрытию информации, например, к раскрытию полных условий соглашения о финансировании судебного процесса, такой подход имеет потенциальные недостатки. Раскрытие таких деталей может непреднамеренно раскрыть стратегическую информацию, включая оценку финансирующей стороной сильных и слабых сторон дела, что может поставить финансируемую сторону в невыгодное положение. Признавая эти опасения, арбитражные учреждения обычно выбирают более сбалансированный подход, требуя раскрывать только информацию о существовании и личности финансирующей стороны. Это позволяет найти компромисс между обеспечением прозрачности и сохранением^{конфиденциальности18.}

По мере развития дискуссии о ТПФ и раскрытии информации о них становится ясно, что ландшафт международного арбитража претерпевает значительные изменения. Как метко заметил Джеймс Хоуп из Vinge, Стокгольм: "Когда-то арбитраж превозносили за его конфиденциальность. Но современные тенденции говорят в пользу прозрачности и открытости "¹⁹.

Ресурсы

1. C. Дос Сантос, "Финансирование третьей стороной в международном коммерческом арбитраже: волк в овечьей шкуре?", в Matthias Scherer (ed), ASA Bulletin, (© Association Suisse de l'Arbitrage; Kluwer Law International 2017, Volume 35 Issue 4) 918
2. там же, 923
3. Там же, 924
4. A. Окуботе, "Прозрачность и финансирование третьими сторонами" (Международная ассоциация юристов) .
5. Cleary Gottlieb Steen & Hamilton LLP, "Тенденции и темы международного арбитража на 2025 год" (Cleary Gottlieb, 6 января 2025 г.) https://www.clearygottlieb.com/-/media/files/alert-memos-2025/international-arbitration-trends-and-topics-for-2025.pdf
6. A. Okubote (n iv)
7. C. Дос Сантос (n i)
8. J. Барнетт, Л. Маседо, Й. Хенце (Nivation AG), "Финансирование третьими сторонами находит свое место в новом Регламенте ICC" (Блог Kluwer Arbitration, 5 января 2021 г.) https://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2021/01/05/third-party-funding-finds-its-place-in-the-new-icc-rules/.
9. A. Кишор, С. Ли, М. Нг, Дж. Лим, "Сингапур: Регламент SIAC 2025 (7-я редакция) - шаги по дальнейшему укреплению институционального арбитража" (Bird&Bird, 14 января 2025 г.) .
10. DLA PIPER, "Понимание Арбитражного регламента SIAC 2025" (16 января 2025 г.) .
11. Арбитражный регламент HKIAC Administered Arbitration Rules 2018, Art. 44.
12. C. Dos Santos (n i)
13. K. Филлипс, К. Чанг, Л. Лим, В. Ян Йи, "Коммерческий арбитраж: Сингапур" (Global Arbitration Review, 11 апреля 2024 г.) .
14. D. Алхути, "Раскрытие информации о финансировании третьими сторонами в международном арбитраже: Where Are We Now?" (Charles Russell Speechlys, November 29, 2022) https://www.charlesrussellspeechlys.com/en/insights/expert-insights/litigation--dispute-resolution/2022/disclosure-obligations-and-third-party-funding/
15. Муньос, С. Виллем, А. Вестфален, С. Матаморос, А. Ремпп, "Коммерческий арбитраж: Франция" (Global Arbitration Review, 22 марта 2024 г.) https://globalarbitrationreview.com/insight/know-how/commercial-arbitration/report/france#5C95A81615698205B672D24E9B8A3320A24BE93D
16. C. Дос Сантос (n i)
17. S. E. Moseley, Note, Disclosing Third-Party Funding in International Investment Arbitration, 97 TEX. L. REV. 1194
18. J. Барнетт, Л. Маседо, Й. Хенце (Nivalion AG) (n viii)
19. A. Окуботе (n iv)