Divulgazione di dollari, finanziamento di terzi nell'arbitrato

Con la crescente diffusione dell'attività di finanziamento sia nell'arbitrato che nel contenzioso, diverse giurisdizioni e istituzioni arbitrali stanno introducendo regolamenti per affrontare i rischi posti da questa pratica in evoluzione. L'uso del finanziamento da parte di terzi (TPF) nell'arbitrato privato, dove gli arbitri sono nominati dalle parti, ha dato origine a una serie di dilemmi etici e procedurali. Queste sfide includono i conflitti di interesse, l'influenza indebita dei finanziatori sulle strategie arbitrali e la trasparenza degli accordi di finanziamento.

Rischi e sfide

Se da un lato la TPF svolge un ruolo fondamentale come alternativa per il finanziamento di costosi procedimenti arbitrali, dall'altro introduce rischi e sfide che hanno suscitato un notevole dibattito a livello globale^.1 Una delle principali preoccupazioni riguarda il coinvolgimento di un fondatore, che può creare conflitti di interesse per gli arbitri e potenzialmente minare l'efficienza e l'integrità del processo arbitrale. L'indipendenza e l'imparzialità dell'arbitro possono essere messe in discussione, con conseguenti ritardi, interruzioni del procedimento e un aumento dei^costi2.

A titolo di esempio, si consideri una situazione in cui un arbitro ha un interesse finanziario in un finanziatore, come il possesso di azioni di una società TPF quotata in ^borsa3, o un arbitro che viene spesso nominato dai ricorrenti in più arbitrati finanziati dallo stesso finanziatore terzo4^.

Un caso degno di nota che evidenzia queste sfide è il tentativo fallito di squalificare Philippe Sands KC dall'incarico di arbitro in una causa da 408 milioni di dollari, come riportato da Global Arbitration Review. Il ricorrente, Silver Bull, ha cercato di rimuovere il signor Sands sulla base dei commenti che aveva fatto in precedenza, esprimendo "serie preoccupazioni" sulla TPF nell'arbitrato sugli investimenti. Silver Bull ha sostenuto che queste dichiarazioni dimostravano un pregiudizio nei confronti delle parti che si affidavano alla TPF. Tuttavia, i co-panelisti di Sands hanno concluso che le sue osservazioni non riflettevano un pre-giudizio o un pregiudizio nei confronti dei ricorrenti che utilizzavano accordi di TPF5^.

Questo caso sottolinea l'importanza della divulgazione per garantire l'obiettività degli arbitri, consentendo alle parti di individuare potenziali conflitti di interesse. Tuttavia, può anche avvalorare la preoccupazione che la divulgazione dei rapporti di finanziamento possa portare a contestazioni frivole dell'arbitro e a richieste di costi di sicurezza, ritardando potenzialmente i procedimenti e gonfiando i costi.

Nonostante queste preoccupazioni, sembra emergere un consenso a favore della divulgazione obbligatoria, in quanto attenua i potenziali conflitti^.6

La divulgazione dei TPF nella pratica: regole, giurisdizioni, linee guida

Ad esempio, uno studio del 2015 condotto dalla Queen Mary University of London e da White & Case LLP ha identificato Londra, Parigi, Hong Kong, Singapore e Ginevra come le sedi arbitrali preferite. Lo stesso studio ha rivelato che il 71% delle parti interessate all'arbitrato ritiene che la TPF richieda una regolamentazione, con la divulgazione come preoccupazione principale. Questo dato sottolinea la forte richiesta da parte dei potenziali utenti di queste sedi arbitrali chiave di quadri giuridici che affrontino la TPF, in particolare per quanto riguarda la divulgazione. Di conseguenza, i principali centri arbitrali devono adattarsi all'aumento della TPF per mantenere la loro competitività globale.

Esaminiamo ora come le diverse norme, giurisdizioni e linee guida regolano la divulgazione della^TPF7.

Regole della Camera di Commercio Internazionale (Regole ICC)

Riflettendo la crescente enfasi sulla trasparenza nell'arbitrato internazionale, l'articolo 11(7) del Regolamento ICC 2021 richiede alle parti di rivelare l'esistenza e l'identità di "qualsiasi parte non contraente che abbia stipulato un accordo per il finanziamento delle richieste o delle difese e in base al quale abbia un interesse economico all'esito dell'arbitrato "^{8 .}

Regolamento del Centro arbitrale internazionale di Singapore (Regolamento SIAC)

La settima edizione del Regolamento SIAC, in vigore dal 1° gennaio 2025, è un esempio recente di istituzione che ha introdotto l'obbligo di comunicazione della TPF^{.9 La} regola 38 obbliga le parti a comunicare qualsiasi accordo di finanziamento da parte di terzi e l'identità del finanziatore in documenti chiave, come l'avviso di arbitrato. I tribunali sono inoltre autorizzati a richiedere ulteriori dettagli sull'interesse del finanziatore nella causa e sulla sua responsabilità per i costi, che possono influenzare la ripartizione dei^costi10.

Regolamento del Centro arbitrale internazionale di Hong Kong (Regolamento HKIAC)

Analogamente, l'articolo 44 del Regolamento HKIAC obbliga la parte finanziata a notificare a tutte le parti interessate, compresi il tribunale arbitrale, l'eventuale arbitro d'emergenza e l'HKIAC, l'esistenza di un accordo di finanziamento e l'identità del terzo finanziatore. Tale notifica deve avvenire all'inizio dell'arbitrato o poco dopo la finalizzazione dell'accordo di finanziamento, e ogni successiva modifica deve essere comunicata^{tempestivamente11.}

Regolamento di Arbitrato e Mediazione del Centro Arbitrale Internazionale di Vienna (Regolamento VIAC)

Le Regole VIAC 2021 adottano un approccio analogo, richiedendo alle parti di rivelare l'esistenza di qualsiasi accordo di TPF e l'identità del finanziatore nella memoria o nella risposta, oppure immediatamente dopo la stipula di un accordo di finanziamento.

Altre istituzioni

Mentre diverse istituzioni riconoscono l'importanza della divulgazione della TPF, altre esitano ad adottare tali regolamenti. Ad esempio, le regole della LCIA e le Regole svizzere sull'arbitrato internazionale non trattano la divulgazione della TPF, a causa del timore che regole severe possano soffocare la crescita del^settore12.

Quadri arbitrali nazionali

A Singapore, l'ambito di applicazione della TTP è stato ampliato per includere i procedimenti dinanzi al Tribunale commerciale internazionale di Singapore (SICC), a condizione che tali procedimenti rimangano nell'ambito del SICC. Inoltre, gli avvocati iscritti all'albo di Singapore sono tenuti a rivelare l'esistenza di qualsiasi DPT che il loro cliente sta ricevendo in un arbitrato o in un procedimento^SICC13.

A Hong Kong, le parti finanziate devono comunicare l'accordo di finanziamento e l'identità del terzo finanziatore a tutte le parti interessate e all'organo arbitrale. Inoltre, Hong Kong ha introdotto un Code of Practice for Third-Party Funding of Arbitration, che delinea gli obblighi dei finanziatori, compresi quelli di divulgazione. Sebbene il Codice non sia giuridicamente vincolante, la sua inosservanza potrebbe influenzare le decisioni dell'organo^{giurisdizionale14.}

Per contro, non esiste un obbligo di legge di rivelare l'esistenza di TPF nei procedimenti arbitrali con sede in Inghilterra, in quanto l'Arbitration Act 1996 non affronta la questione. Allo stesso modo, la legge francese non impone alcuna restrizione in materia di DPT, sebbene il Consiglio dell'Ordine degli Avvocati di Parigi abbia adottato una risoluzione il 21 febbraio 2021 in cui si richiede ai consulenti legali di incoraggiare i propri clienti a rivelare i dettagli degli accordi di DPT al tribunale^arbitrale15.

Linee guida

Nonostante la mancanza di norme obbligatorie in materia di divulgazione in alcune giurisdizioni, l'importanza della trasparenza negli accordi di TPF è ampiamente riconosciuta dalla comunità arbitrale internazionale. Le Linee guida dell'IBA sui conflitti di interesse nell'arbitrato internazionale, pur non essendo vincolanti, auspicano la divulgazione come mezzo per salvaguardare l'indipendenza e l'imparzialità del tribunale arbitrale. Queste linee guida sono considerate un riflesso di una buona e consolidata prassi internazionale, che offre un quadro di riferimento per mitigare le potenziali sfide derivanti da una TPP non dichiarata^.16

Trovare un equilibrio nella regolamentazione dei TPF

Sono state sollevate diverse obiezioni all'obbligo di divulgazione, con critiche che ne mettono in dubbio la necessità e le potenziali ripercussioni. Alcuni sostengono che gli accordi di DPT sono rapporti contrattuali privati che dovrebbero rimanere al di fuori dell'ambito di controllo normativo, in quanto esulano dalla giurisdizione del tribunale. Inoltre, i critici avvertono che la divulgazione potrebbe introdurre inefficienze procedurali, consentendo ai convenuti di sfruttare le informazioni per bloccare i procedimenti e aumentare i costi per i ricorrenti. Si teme anche che la divulgazione possa influenzare ingiustamente i tribunali, portando a decisioni sfavorevoli sulla ripartizione dei costi o sulla garanzia per le^{spese17 .}

Sebbene alcune parti interessate chiedano requisiti di divulgazione più ampi, come la rivelazione dei termini completi dell'accordo di finanziamento delle controversie, questo approccio presenta potenziali inconvenienti. La divulgazione di tali dettagli potrebbe inavvertitamente rivelare informazioni strategiche, tra cui la valutazione del finanziatore dei punti di forza e di debolezza di una causa, potenzialmente a svantaggio della parte finanziata. Riconoscendo queste preoccupazioni, le istituzioni arbitrali hanno generalmente optato per un approccio più equilibrato, richiedendo solo la divulgazione dell'esistenza e dell'identità del finanziatore. In questo modo si raggiunge un compromesso tra garantire la trasparenza e preservare la riservatezza^.18

Mentre il dibattito sulla TPF e sulla sua divulgazione continua ad evolversi, è chiaro che il panorama dell'arbitrato internazionale sta subendo un cambiamento significativo. Come ha giustamente osservato James Hope di Vinge, Stoccolma: "Una volta l'arbitrato era lodato per la sua riservatezza. Ma le tendenze moderne sono a favore della trasparenza e dell'apertura "¹⁹.

Risorse

1. C. Dos Santos, "Third-party funding in international commercial arbitration: a wolf in sheep's clothing?", in Matthias Scherer (ed), ASA Bulletin, (© Association Suisse de l'Arbitrage; Kluwer Law International 2017, Volume 35 Issue 4) 918
2. ibidem, 923
3. ibidem, 924
4. A. Okubote, "Transparency and third-party funding" (International Bar Association)
5. Cleary Gottlieb Steen & Hamilton LLP, "International Arbitration Trends and Topics for 2025" (Cleary Gottlieb, 6 gennaio 2025) https://www.clearygottlieb.com/-/media/files/alert-memos-2025/international-arbitration-trends-and-topics-for-2025.pdf
6. A. Okubote (n iv)
7. C. Dos Santos (n i)
8. J. Barnett, L. Macedo, J. Henze (Nivation AG), "Third-Party Funding Finds its Place in the New ICC Rules" (Kluwer Arbitration Blog, 5 gennaio 2021) https://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2021/01/05/third-party-funding-finds-its-place-in-the-new-icc-rules/
9. A. Kishore, S. Lee, M. Ng, J. Lim, "Singapore: Regole SIAC 2025 (7a edizione) - passi per rafforzare ulteriormente l'arbitrato istituzionale" (Bird&Bird, 14 gennaio 2025)
10. DLA PIPER, "Understanding the SIAC Arbitration Rules 2025" (16 gennaio 2025)
11. Regolamento arbitrale amministrato dalla HKIAC 2018, Art. 44.
12. C. Dos Santos (n i)
13. K. Phillips, K. Chung, L. Lim, W. Yan Yee, "Arbitrato commerciale: Singapore" (Global Arbitration Review, 11 aprile 2024)
14. D. Alhouti, "Disclosing Third-Party Funding in International Arbitration: Where Are We Now?" (Charles Russell Speechlys, 29 novembre 2022) https://www.charlesrussellspeechlys.com/en/insights/expert-insights/litigation--dispute-resolution/2022/disclosure-obligations-and-third-party-funding/
15. Munoz, S. Willaume, A. Westphalen, S. Matamoros, A. Rempp, "Arbitrato commerciale: France" (Global Arbitration Review, 22 marzo 2024) https://globalarbitrationreview.com/insight/know-how/commercial-arbitration/report/france#5C95A81615698205B672D24E9B8A3320A24BE93D
16. C. Dos Santos (n i)
17. S. E. Moseley, Note, Disclosing Third-Party Funding in International Investment Arbitration, 97 TEX. L. REV. 1194
18. J. Barnett, L. Macedo, J. Henze (Nivalion AG) (n viii)
19. A. Okubote (n iv)