Ujawnianie dolarów, finansowanie przez osoby trzecie w arbitrażu

W miarę jak działalność związana z finansowaniem staje się coraz bardziej powszechna zarówno w arbitrażu, jak i w sporach sądowych, różne jurysdykcje i instytucje arbitrażowe wprowadzają regulacje mające na celu przeciwdziałanie ryzyku stwarzanemu przez tę ewoluującą praktykę. Korzystanie z finansowania przez osoby trzecie (TPF) w arbitrażu prywatnym, w którym arbitrzy są wyznaczani przez strony, wywołało szereg dylematów etycznych i proceduralnych. Wyzwania te obejmują konflikty interesów, nadmierny wpływ podmiotów finansujących na strategie arbitrażowe oraz przejrzystość ustaleń dotyczących finansowania.

Ryzyko i wyzwania

Chociaż TPF odgrywa istotną rolę jako alternatywa dla finansowania kosztownych postępowań arbitrażowych, wprowadza również ryzyko i wyzwania, które wywołały znaczną globalną debatę^.1 Podstawową obawą jest zaangażowanie założyciela, które może powodować konflikty interesów arbitrów i potencjalnie podważać skuteczność i uczciwość procesu arbitrażowego. Niezależność i bezstronność arbitra może zostać zakwestionowana, prowadząc do opóźnień, zakłóceń w postępowaniu i eskalacji kosztów^.2

Przykładem może być sytuacja, w której arbiter posiada udziały finansowe w instytucji finansującej, takie jak udziały w ^spółce TPF znajdującej się w publicznym obrocie3, lub arbiter, który jest często powoływany przez powodów w wielu postępowaniach arbitrażowych finansowanych przez tę samą osobę trzecią4^.

Godnym uwagi przypadkiem podkreślającym te wyzwania jest nieudana próba zdyskwalifikowania Philippe'a Sandsa KC z pełnienia funkcji arbitra w roszczeniu o wartości 408 milionów dolarów, o czym donosi Global Arbitration Review. Powód, Silver Bull, dążył do usunięcia pana Sandsa na podstawie jego wcześniejszych komentarzy, wyrażających "poważne obawy" dotyczące TPF w arbitrażu inwestycyjnym. Silver Bull argumentował, że wypowiedzi te świadczyły o uprzedzeniach wobec stron korzystających z TPF. Jednakże, współpaneliści pana Sanda ostatecznie stwierdzili, że jego uwagi nie odzwierciedlały wcześniejszych osądów lub uprzedzeń wobec powodów korzystających z porozumień TPF^. 5

Sprawa ta podkreśla znaczenie ujawniania informacji dla zapewnienia obiektywizmu arbitrów, umożliwiając stronom identyfikację potencjalnych konfliktów interesów. Niemniej jednak, może ona również potwierdzać obawy, że ujawnienie powiązań finansowych może prowadzić do niepoważnych wyzwań arbitrów i żądań zabezpieczenia kosztów, potencjalnie opóźniając postępowanie i zawyżając koszty.

Pomimo tych obaw, wydaje się, że wyłania się konsensus na rzecz obowiązkowego ujawniania informacji, ponieważ łagodzi to potencjalne konflikty^.6

Ujawnianie TPF w praktyce: zasady, jurysdykcje, wytyczne

Przykładowo, badanie przeprowadzone w 2015 r. przez Queen Mary University of London i White & Case LLP wskazało Londyn, Paryż, Hongkong, Singapur i Genewę jako najbardziej preferowane miejsca arbitrażu. To samo badanie wykazało, że 71% interesariuszy arbitrażu uważa, że TPF wymaga regulacji, przy czym ujawnianie informacji jest głównym problemem. Odkrycie to podkreśla silne zapotrzebowanie ze strony potencjalnych użytkowników tych kluczowych miejsc arbitrażowych na ramy prawne dotyczące TPF, w szczególności w odniesieniu do ujawniania informacji. W związku z tym wiodące centra arbitrażowe muszą dostosować się do rozwoju TPF, aby utrzymać swoją globalną konkurencyjność.

Przeanalizujmy teraz, w jaki sposób różne zasady, jurysdykcje i wytyczne regulują ujawnianie TPF^.7

Regulamin Międzynarodowej Izby Handlowej (Regulamin ICC)

Odzwierciedlając rosnący nacisk na przejrzystość w arbitrażu międzynarodowym, art. 11(7) Regulaminu ICC z 2021 r. wymaga od stron ujawnienia istnienia i tożsamości "każdej osoby niebędącej stroną, która zawarła porozumienie w sprawie finansowania roszczeń lub obrony i zgodnie z którym ma interes gospodarczy w wyniku arbitrażu"^.8

Regulamin Międzynarodowego Centrum Arbitrażowego w Singapurze (Regulamin SIAC)

Siódma edycja Regulaminu SIAC, obowiązująca od 1 stycznia 2025 r., stanowi najnowszy przykład instytucji wprowadzającej obowiązkowe ujawnienie TPF^.9 Zasada 38 zobowiązuje strony do ujawnienia wszelkich umów finansowania przez osoby trzecie oraz tożsamości podmiotu finansującego w kluczowych dokumentach, takich jak zawiadomienie o arbitrażu. Trybunały są również uprawnione do żądania dodatkowych informacji na temat zainteresowania fundatora sprawą i jego odpowiedzialności za koszty, co może mieć wpływ na alokację kosztów^.10

Regulamin Międzynarodowego Centrum Arbitrażowego w Hongkongu (Regulamin HKIAC)

Podobnie, art. 44 Regulaminu HKIAC zobowiązuje stronę finansowaną do powiadomienia wszystkich właściwych stron, w tym trybunału arbitrażowego, arbitra doraźnego i HKIAC, o istnieniu umowy o finansowaniu i tożsamości zewnętrznego podmiotu finansującego. Powiadomienie to musi nastąpić na początku postępowania arbitrażowego lub wkrótce po sfinalizowaniu umowy o finansowanie, a wszelkie późniejsze zmiany muszą zostać niezwłocznie ujawnione^.11

Regulamin Międzynarodowego Centrum Arbitrażowego w Wiedniu dotyczący arbitrażu i mediacji (Regulamin VIAC)

Regulamin VIAC z 2021 r. przyjmuje porównywalne podejście, wymagając od stron ujawnienia istnienia wszelkich porozumień TPF i tożsamości fundatora w pozwie lub odpowiedzi na pozew, albo niezwłocznie po zawarciu porozumienia o finansowaniu.

Inne instytucje

Podczas gdy kilka instytucji uznaje znaczenie ujawniania TPF, inne nadal wahają się przed przyjęciem takich przepisów. Przykładowo, zasady LCIA, Swiss Rules of International Arbitration nie odnoszą się do ujawniania informacji o TPF, odzwierciedlając obawy, że rygorystyczne zasady mogą zahamować rozwój branży^.12

Krajowe ramy arbitrażu

W Singapurze zakres TPF został rozszerzony o postępowanie przed Singapurskim Międzynarodowym Sądem Handlowym (SICC), pod warunkiem, że takie postępowanie pozostaje w ramach SICC. Co więcej, prawnicy zarejestrowani w Singapurze są zobowiązani do ujawnienia istnienia jakiegokolwiek TPF otrzymywanego przez ich klienta w postępowaniu arbitrażowym lub SICC^.13

W Hongkongu strony finansowane muszą ujawnić umowę o finansowaniu i tożsamość zewnętrznego podmiotu finansującego wszystkim odpowiednim stronom i organowi arbitrażowemu. Ponadto, Hongkong wprowadził Kodeks postępowania w zakresie finansowania arbitrażu przez podmioty trzecie, który określa obowiązki podmiotów finansujących, w tym wymogi dotyczące ujawniania informacji. Kodeks ten nie jest prawnie wiążący, jednak jego nieprzestrzeganie może mieć wpływ na decyzje trybunału^{arbitrażowego14.}

Nie ma natomiast ustawowego wymogu ujawniania istnienia TPF w postępowaniach arbitrażowych prowadzonych w Anglii, ponieważ ustawa o arbitrażu z 1996 r. nie odnosi się do tej kwestii. Podobnie, prawo francuskie nie nakłada żadnych ograniczeń na TPF, chociaż Paryska Rada Adwokacka przyjęła w dniu 21 lutego 2021 r. uchwałę zobowiązującą adwokatów do zachęcania swoich klientów do ujawniania szczegółów ustaleń TPF trybunałowi arbitrażowemu^.15

Wytyczne

Pomimo braku obowiązkowych przepisów dotyczących ujawniania informacji w niektórych jurysdykcjach, znaczenie przejrzystości ustaleń dotyczących TPF jest powszechnie uznawane w międzynarodowej społeczności arbitrażowej. IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, choć niewiążące, opowiadają się za ujawnianiem informacji jako środkiem ochrony niezależności i bezstronności trybunału arbitrażowego. Wytyczne te są uważane za odzwierciedlenie dobrej i ugruntowanej praktyki międzynarodowej, oferując ramy łagodzące potencjalne wyzwania wynikające z nieujawnionych TPF^.16

Osiągnięcie równowagi w regulacji TPF

Zgłoszono kilka zastrzeżeń do obowiązku ujawniania informacji, a krytycy kwestionują jego konieczność i potencjalne reperkusje. Niektórzy twierdzą, że porozumienia TPF są prywatnymi stosunkami umownymi, które powinny pozostać poza zakresem nadzoru regulacyjnego, ponieważ leżą poza jurysdykcją trybunału. Ponadto, krytycy ostrzegają, że ujawnienie informacji może wprowadzić nieefektywność proceduralną, umożliwiając pozwanym wykorzystywanie informacji do przeciągania postępowań i zwiększania kosztów ponoszonych przez powodów. Istnieją również obawy, że ujawnienie informacji może nieuczciwie wpłynąć na trybunały, prowadząc do niekorzystnych decyzji w sprawie alokacji kosztów lub zabezpieczenia^kosztów17.

Podczas gdy niektórzy interesariusze wzywają do wprowadzenia szerszych wymogów dotyczących ujawniania informacji, takich jak ujawnianie pełnych warunków umowy o finansowanie sporu, podejście to ma potencjalne wady. Ujawnienie takich szczegółów mogłoby nieumyślnie ujawnić strategiczne spostrzeżenia, w tym ocenę mocnych i słabych stron sprawy, potencjalnie niekorzystną dla strony finansowanej. Uznając te obawy, instytucje arbitrażowe generalnie wybrały bardziej wyważone podejście, wymagając jedynie ujawnienia istnienia i tożsamości fundatora. Stanowi to kompromis pomiędzy zapewnieniem przejrzystości a zachowaniem poufności^.18

Ponieważ debata na temat TPF i jego ujawniania nadal ewoluuje, jasne jest, że krajobraz arbitrażu międzynarodowego ulega znaczącym zmianom. Jak trafnie zauważył James Hope z Vinge w Sztokholmie: "Kiedyś arbitraż był chwalony za swoją poufność. Jednak współczesne trendy opowiadają się za przejrzystością i otwartością. "¹⁹

Zasoby

1. C. Dos Santos, "Third-party funding in international commercial arbitration: a wolf in sheep's clothing?", w Matthias Scherer (red.), ASA Bulletin, (© Association Suisse de l'Arbitrage; Kluwer Law International 2017, Volume 35 Issue 4) 918.
2. ibid, 923
3. ibid, 924
4. A. Okubote, "Transparency and third-party funding" (Międzynarodowe Stowarzyszenie Prawników) .
5. Cleary Gottlieb Steen & Hamilton LLP, "International Arbitration Trends and Topics for 2025" (Cleary Gottlieb, 6 stycznia 2025 r.) https://www.clearygottlieb.com/-/media/files/alert-memos-2025/international-arbitration-trends-and-topics-for-2025.pdf
6. A. Okubote (n iv)
7. C. Dos Santos (n i)
8. J. Barnett, L. Macedo, J. Henze (Nivation AG), "Third-Party Funding Finds its Place in the New ICC Rules" (Kluwer Arbitration Blog, 5 stycznia 2021 r.) https://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2021/01/05/third-party-funding-finds-its-place-in-the-new-icc-rules/
9. A. Kishore, S. Lee, M. Ng, J. Lim, "Singapore: SIAC Rules 2025 (7th Edition) - kroki w kierunku dalszego wzmocnienia arbitrażu instytucjonalnego" (Bird&Bird, 14 stycznia 2025 r.)
10. DLA PIPER, "Understanding the SIAC Arbitration Rules 2025" (16 stycznia 2025 r.)
11. Regulamin arbitrażowy administrowany przez HKIAC z 2018 r., art. 44. 44.
12. C. Dos Santos (n i)
13. K. Phillips, K. Chung, L. Lim, W. Yan Yee, "Arbitraż handlowy: Singapur" (Global Arbitration Review, 11 kwietnia 2024 r.) .
14. D. Alhouti, "Disclosing Third-Party Funding in International Arbitration: Where Are We Now?" (Charles Russell Speechlys, 29 listopada 2022 r.) https://www.charlesrussellspeechlys.com/en/insights/expert-insights/litigation--dispute-resolution/2022/disclosure-obligations-and-third-party-funding/
15. Munoz, S. Willaume, A. Westphalen, S. Matamoros, A. Rempp, "Arbitraż handlowy: Francja" (Global Arbitration Review, 22 marca 2024 r.) https://globalarbitrationreview.com/insight/know-how/commercial-arbitration/report/france#5C95A81615698205B672D24E9B8A3320A24BE93D
16. C. Dos Santos (n i)
17. S. E. Moseley, Note, Disclosing Third-Party Funding in International Investment Arbitration, 97 TEX. L. REV. 1194
18. J. Barnett, L. Macedo, J. Henze (Nivalion AG) (n viii)
19. A. Okubote (n iv)