Divulgation des montants, financement par des tiers dans le cadre de l'arbitrage

Alors que l'activité de financement devient de plus en plus répandue, tant dans l'arbitrage que dans les litiges, diverses juridictions et institutions arbitrales introduisent des réglementations pour faire face aux risques posés par cette pratique en pleine évolution. Le recours au financement par des tiers dans l'arbitrage privé, où les arbitres sont nommés par les parties, a donné lieu à une série de dilemmes éthiques et procéduraux. Ces problèmes concernent notamment les conflits d'intérêts, l'influence indue des bailleurs de fonds sur les stratégies d'arbitrage et la transparence des accords de financement.

Risques et défis

Si le TPF joue un rôle essentiel en tant qu'alternative au financement de procédures d'arbitrage coûteuses, il présente également des risques et des défis qui ont suscité un débat mondial considérable^.1 L'une des principales préoccupations concerne l'implication d'un fondateur, qui peut créer des conflits d'intérêts pour les arbitres et potentiellement nuire à l'efficacité et à l'intégrité du processus d'arbitrage. L'indépendance et l'impartialité de l'arbitre peuvent être remises en question, ce qui entraîne des retards, des perturbations dans la procédure et une escalade des coûts^.2

Prenons l'exemple d'un arbitre qui détient des intérêts financiers dans un bailleur de fonds, par exemple des actions dans une société cotée en ^bourse3, ou d'un arbitre qui est fréquemment nommé par des demandeurs dans plusieurs arbitrages financés par le même tiers bailleur de fonds4^.

Un cas notable mettant en lumière ces difficultés est la tentative infructueuse de disqualifier Philippe Sands KC en tant qu'arbitre dans une plainte de 408 millions de dollars, comme l'a rapporté la Global Arbitration Review. Le demandeur, Silver Bull, a cherché à récuser M. Sands sur la base de commentaires qu'il avait faits précédemment, exprimant de "sérieuses inquiétudes" au sujet de TPF dans l'arbitrage d'investissement. Silver Bull a fait valoir que ces déclarations témoignaient d'un parti pris à l'encontre des parties qui s'appuient sur le TPF. Cependant, les co-panélistes de M. Sand ont finalement conclu que ses remarques ne reflétaient pas un jugement préalable ou un parti pris à l'encontre des demandeurs utilisant des accords de TPF^. 5

Cette affaire souligne l'importance de la divulgation pour garantir l'objectivité des arbitres, en permettant aux parties d'identifier les conflits d'intérêts potentiels. Cette affaire souligne l'importance de la divulgation pour garantir l'objectivité des arbitres, en permettant aux parties d'identifier les conflits d'intérêts potentiels. Néanmoins, elle peut également confirmer les préoccupations selon lesquelles la divulgation des relations de financement pourrait conduire à des contestations frivoles des arbitres et à des demandes de frais de garantie, ce qui pourrait retarder les procédures et gonfler les coûts.

Malgré ces inquiétudes, un consensus semble se dégager en faveur de la divulgation obligatoire, car elle atténue les conflits potentiels^.6

La divulgation du TPF dans la pratique : règles, juridictions, lignes directrices

À titre d'exemple, une étude réalisée en 2015 par l'université Queen Mary de Londres et White & Case LLP a identifié Londres, Paris, Hong Kong, Singapour et Genève comme les sièges d'arbitrage les plus préférés. La même étude a révélé que 71 % des parties prenantes à l'arbitrage estiment que le TPF nécessite une réglementation, la divulgation étant la principale préoccupation. Cette constatation souligne la forte demande des utilisateurs potentiels de ces principaux sièges d'arbitrage pour des cadres juridiques traitant du TPF, en particulier en ce qui concerne la divulgation. Par conséquent, les principaux centres d'arbitrage doivent s'adapter à l'essor du TPF pour maintenir leur compétitivité à l'échelle mondiale.

Examinons maintenant comment les différentes règles, juridictions et lignes directrices régissent la divulgation du TPF^.7

Règles de la Chambre de commerce internationale (règles de la CCI)

Reflétant l'importance croissante accordée à la transparence dans l'arbitrage international, l'article 11(7) du règlement de la CCI de 2021 exige des parties qu'elles révèlent l'existence et l'identité de "tout tiers qui a conclu un accord pour le financement de demandes ou de défenses et en vertu duquel il a un intérêt économique dans l'issue de l'arbitrage"^.8

Règles du Centre d'arbitrage international de Singapour (règles SIAC)

La 7e édition des règles du SIAC, entrée en vigueur le 1er janvier 2025, constitue un exemple récent d'institution introduisant une divulgation obligatoire du TPF^{.9 La} règle 38 oblige les parties à divulguer tout accord de financement par des tiers et l'identité du bailleur de fonds dans des documents clés, tels que la notification d'arbitrage. Les tribunaux sont également autorisés à demander des détails supplémentaires sur l'intérêt du bailleur de fonds dans l'affaire et sur sa responsabilité en matière de coûts, ce qui peut influencer la répartition des coûts^.10

Règlement du Centre d'arbitrage international de Hong Kong (Règlement HKIAC)

De même, l'article 44 des règles du HKIAC oblige la partie financée à notifier à toutes les parties concernées, y compris le tribunal arbitral, tout arbitre d'urgence et le HKIAC, l'existence d'un accord de financement et l'identité du tiers bailleur de fonds. Cette notification doit intervenir soit au début de l'arbitrage, soit peu après la finalisation de la convention de financement, tout changement ultérieur devant être communiqué rapidement^.11

Règlement d'arbitrage et de médiation du Centre international d'arbitrage de Vienne (Règlement VIAC)

Les règles 2021 du VIAC adoptent une approche comparable, exigeant des parties qu'elles divulguent l'existence d'un accord de financement public-privé et l'identité du bailleur de fonds dans la requête ou la réponse, ou immédiatement après la conclusion d'un accord de financement.

Autres institutions

Si plusieurs institutions reconnaissent l'importance de la divulgation des TPF, d'autres hésitent encore à adopter de telles réglementations. Par exemple, les règles de la LCIA et le Règlement suisse d'arbitrage international n'abordent pas la question de la divulgation du TPF, car elles craignent que des règles strictes n'étouffent la croissance du secteur^.12

Cadres d'arbitrage nationaux

À Singapour, le champ d'application du TPF a été élargi pour inclure les procédures devant la Cour commerciale internationale de Singapour (SICC), à condition que ces procédures restent sous l'égide de la SICC. En outre, les avocats autorisés à exercer à Singapour sont tenus de divulguer l'existence de tout financement public temporaire dont bénéficie leur client dans le cadre d'un arbitrage ou d'une procédure devant la^SICC13.

À Hong Kong, les parties financées doivent divulguer l'accord de financement et l'identité du tiers financeur à toutes les parties concernées et à l'organe d'arbitrage. En outre, Hong Kong a introduit un code de pratique pour le financement de l'arbitrage par des tiers, qui décrit les obligations des bailleurs de fonds, y compris les exigences en matière de divulgation. Bien que ce code ne soit pas juridiquement contraignant, son non-respect pourrait influencer les décisions du^tribunal14.

En revanche, il n'existe aucune obligation légale de divulguer l'existence d'un TPF dans les procédures d'arbitrage se déroulant en Angleterre, car la loi sur l'arbitrage de 1996 ne traite pas de cette question. De même, le droit français n'impose aucune restriction en matière de TPF, bien que le Conseil de l'Ordre des avocats de Paris ait adopté le 21 février 2021 une résolution demandant aux avocats d'encourager leurs clients à divulguer les détails des accords de TPF au tribunal arbitral^.15

Lignes directrices

Malgré l'absence de règles de divulgation obligatoire dans certaines juridictions, l'importance de la transparence des accords de TPF est largement reconnue au sein de la communauté de l'arbitrage international. Les lignes directrices de l'IBA sur les conflits d'intérêts dans l'arbitrage international, bien que non contraignantes, préconisent la divulgation comme moyen de sauvegarder l'indépendance et l'impartialité du tribunal arbitral. Ces lignes directrices sont considérées comme le reflet d'une bonne pratique internationale établie, offrant un cadre pour atténuer les défis potentiels découlant d'un FPT non divulgué^.16

Trouver un équilibre dans la réglementation du TPF

Plusieurs objections à l'obligation de divulgation ont été soulevées, les critiques mettant en doute sa nécessité et ses répercussions potentielles. Certains affirment que les accords de TPF sont des relations contractuelles privées qui devraient rester en dehors du champ d'application de la surveillance réglementaire, étant donné qu'elles se situent en dehors de la juridiction du tribunal. En outre, les critiques mettent en garde contre le fait que la divulgation pourrait introduire des inefficacités procédurales, en permettant aux défendeurs d'exploiter les informations pour retarder les procédures et augmenter les coûts pour les demandeurs. On craint également que la divulgation n'influence injustement les tribunaux, ce qui conduirait à des décisions défavorables en matière de répartition des coûts ou de garantie des coûts^.17

Bien que certaines parties prenantes réclament des obligations d'information plus larges, telles que la divulgation de l'intégralité des conditions de l'accord de financement du litige, cette approche présente des inconvénients potentiels. La divulgation de ces détails pourrait, par inadvertance, révéler des informations stratégiques, notamment l'évaluation par le bailleur de fonds des forces et des faiblesses d'une affaire, ce qui pourrait désavantager la partie financée. Conscientes de ces préoccupations, les institutions arbitrales ont généralement opté pour une approche plus équilibrée, n'exigeant que la divulgation de l'existence et de l'identité du bailleur de fonds. Il s'agit là d'un compromis entre la transparence et la confidentialité^.18

Alors que le débat sur le TPF et sa divulgation continue d'évoluer, il est clair que le paysage de l'arbitrage international est en train de subir un changement significatif. Comme l'a fait remarquer à juste titre James Hope, du cabinet Vinge, à Stockholm, "il fut un temps où l'arbitrage était une pratique très répandue : "Il fut un temps où l'arbitrage était loué pour sa confidentialité. Mais la tendance actuelle est à la transparence et à l'ouverture "¹⁹.

Ressources

1. C. Dos Santos, "Third-party funding in international commercial arbitration : a wolf in sheep's clothing ?", in Matthias Scherer (ed), ASA Bulletin, (© Association Suisse de l'Arbitrage ; Kluwer Law International 2017, Volume 35 Issue 4) 918
2. ibid, 923
3. ibid, 924
4. A. Okubote, "Transparency and third-party funding" (International Bar Association)
5. Cleary Gottlieb Steen & Hamilton LLP, "International Arbitration Trends and Topics for 2025" (Cleary Gottlieb, 6 janvier 2025) https://www.clearygottlieb.com/-/media/files/alert-memos-2025/international-arbitration-trends-and-topics-for-2025.pdf
6. A. Okubote (n iv)
7. C. Dos Santos (n i)
8. J. Barnett, L. Macedo, J. Henze (Nivation AG), " Third-Party Funding Finds its Place in the New ICC Rules " (Kluwer Arbitration Blog, January 5, 2021) https://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2021/01/05/third-party-funding-finds-its-place-in-the-new-icc-rules/
9. A. Kishore, S. Lee, M. Ng, J. Lim, "Singapore : SIAC Rules 2025 (7th Edition) - steps to further strengthen institutional arbitration" (Bird&Bird, January 14, 2025)
10. DLA PIPER, "Understanding the SIAC Arbitration Rules 2025" (16 janvier 2025)
11. Règles d'arbitrage administrées par la HKIAC 2018, art. 44.
12. C. Dos Santos (n i)
13. K. Phillips, K. Chung, L. Lim, W. Yan Yee, "Commercial Arbitration : Singapore" (Global Arbitration Review, 11 avril 2024)
14. D. Alhouti, " Disclosing Third-Party Funding in International Arbitration : Where Are We Now ?" (Charles Russell Speechlys, 29 novembre 2022) https://www.charlesrussellspeechlys.com/en/insights/expert-insights/litigation--dispute-resolution/2022/disclosure-obligations-and-third-party-funding/
15. Munoz, S. Willaume, A. Westphalen, S. Matamoros, A. Rempp, "Commercial Arbitration : France" (Global Arbitration Review, 22 mars 2024) https://globalarbitrationreview.com/insight/know-how/commercial-arbitration/report/france#5C95A81615698205B672D24E9B8A3320A24BE93D
16. C. Dos Santos (n i)
17. S. E. Moseley, Note, Disclosing Third-Party Funding in International Investment Arbitration, 97 TEX. L. REV. 1194
18. J. Barnett, L. Macedo, J. Henze (Nivalion AG) (n viii)
19. A. Okubote (n iv)