Dezvăluirea de dolari, Finanțarea terță parte în arbitraj

Pe măsură ce activitatea de finanțare devine din ce în ce mai răspândită atât în arbitraj, cât și în litigii, diverse jurisdicții și instituții de arbitraj introduc reglementări pentru a aborda riscurile prezentate de această practică în evoluție. Utilizarea finanțării de către terți (TPF) în arbitrajul privat, în care arbitrii sunt numiți de părți, a dat naștere unei serii de dileme etice și procedurale. Aceste provocări includ conflictele de interese, influența nejustificată a finanțatorilor asupra strategiilor de arbitraj și transparența acordurilor de finanțare.

Riscuri și provocări

Deși TPF joacă un rol esențial ca alternativă pentru finanțarea procedurilor de arbitraj costisitoare, acesta introduce, de asemenea, riscuri și provocări care au stârnit dezbateri globale considerabile^.1 O preocupare principală se concentrează pe implicarea unui fondator, care poate crea conflicte de interese pentru arbitri și poate submina eficiența și integritatea procesului de arbitraj. Independența și imparțialitatea arbitrului pot fi puse sub semnul întrebării, ducând la întârzieri, perturbări ale procedurilor și creșterea costurilor^.2

Ca exemplu, luați în considerare o situație în care un arbitru deține un interes financiar într-un finanțator, cum ar fi deținerea de acțiuni într-o societate TPF tranzacționată ^public3 sau un arbitru care este numit frecvent de reclamanți în mai multe arbitraje finanțate de același finanțator terț4^.

Un caz notabil care evidențiază aceste provocări este încercarea eșuată de a descalifica Philippe Sands KC pentru a acționa ca arbitru într-o cerere în valoare de 408 milioane de dolari, după cum a fost raportat de Global Arbitration Review. Reclamantul, Silver Bull, a încercat să îl înlăture pe dl Sands pe baza comentariilor pe care acesta le făcuse anterior, exprimând "îngrijorări serioase" cu privire la TPF în arbitrajul investițiilor. Silver Bull a susținut că aceste declarații au evidențiat o părtinire împotriva părților care se bazează pe TPF. Cu toate acestea, co-paneliștii dlui Sands au concluzionat în cele din urmă că observațiile sale nu reflectau o prejudecată prealabilă sau o părtinire împotriva reclamanților care utilizau acorduri TPF^. 5

Acest caz subliniază importanța divulgării informațiilor pentru asigurarea obiectivității arbitrilor, permițând părților să identifice eventualele conflicte de interese. Cu toate acestea, acest caz poate, de asemenea, să susțină preocupările legate de faptul că dezvăluirea relațiilor de finanțare ar putea duce la contestații frivole din partea arbitrilor și la solicitări de costuri de securitate, ceea ce ar putea întârzia procedurile și umfla costurile.

În ciuda acestor preocupări, se pare că există un consens emergent în favoarea divulgării obligatorii, deoarece aceasta atenuează conflictele^{potențiale6.}

Divulgarea TPF în practică: norme, jurisdicții, orientări

De exemplu, un studiu realizat în 2015 de Queen Mary University of London și White & Case LLP a identificat Londra, Paris, Hong Kong, Singapore și Geneva ca fiind cele mai preferate locuri de arbitraj. Același studiu a arătat că 71% dintre părțile interesate din domeniul arbitrajului consideră că TPF necesită reglementare, divulgarea fiind principala preocupare. Această constatare evidențiază o cerere puternică din partea potențialilor utilizatori ai acestor locuri-cheie de arbitraj pentru cadre juridice care să abordeze TPF, în special în ceea ce privește divulgarea. În consecință, principalele centre de arbitraj trebuie să se adapteze la creșterea TPF pentru a-și menține competitivitatea globală.

Să examinăm acum modul în care diferite norme, jurisdicții și orientări reglementează divulgarea^TPF7.

Regulile Camerei Internaționale de Comerț (Regulile ICC)

Reflectând accentul din ce în ce mai mare pus pe transparență în arbitrajul internațional, articolul 11 alineatul (7) din Regulile ICC 2021 impune părților să dezvăluie existența și identitatea "oricărei părți neparticipante care a încheiat un acord pentru finanțarea cererilor sau apărărilor și în temeiul căruia are un interes economic în rezultatul arbitrajului"^.8

Regulile Centrului Internațional de Arbitraj din Singapore (Regulile SIAC)

Cea de a 7-a ediție a Regulilor SIAC, în vigoare de la 1 ianuarie 2025, oferă un exemplu recent de instituție care introduce o divulgare obligatorie a TPF^.9 Regula 38 obligă părțile să dezvăluie orice acorduri de finanțare de către terți și identitatea finanțatorului în documente-cheie, cum ar fi notificarea de arbitraj. Tribunalele sunt, de asemenea, autorizate să solicite detalii suplimentare cu privire la interesul finanțatorului în cauză și la răspunderea sa pentru costuri, ceea ce poate influența alocarea^{costurilor10.}

Regulile Centrului Internațional de Arbitraj din Hong Kong (Regulile HKIAC)

În mod similar, articolul 44 din Regulamentul HKIAC obligă partea finanțată să notifice toate părțile relevante, inclusiv tribunalul arbitral, orice arbitru de urgență și HKIAC, cu privire la existența unui acord de finanțare și la identitatea terțului finanțator. Această notificare trebuie să aibă loc fie la începutul arbitrajului, fie la scurt timp după finalizarea unui acord de finanțare, orice modificări ulterioare fiind comunicate cu^{promptitudine11.}

Regulile de arbitraj și mediere ale Centrului Internațional de Arbitraj de la Viena (Regulile VIAC)

Regulile VIAC 2021 adoptă o abordare comparabilă, impunând părților să dezvăluie existența oricărui acord de finanțare prin fonduri externe și identitatea finanțatorului fie în cererea de despăgubire sau în răspuns, fie imediat după încheierea unui acord de finanțare.

Alte instituții

În timp ce mai multe instituții recunosc importanța divulgării informațiilor privind FPT, altele ezită în continuare să adopte astfel de reglementări. De exemplu, normele LCIA, Regulile elvețiene de arbitraj internațional nu abordează divulgarea TPF, reflectând îngrijorarea că normele stricte ar putea înăbuși creșterea^{industriei12.}

Cadrele naționale de arbitraj

În Singapore, domeniul de aplicare al TPF a fost extins pentru a include procedurile în fața Curții Comerciale Internaționale din Singapore (SICC), cu condiția ca aceste proceduri să rămână sub jurisdicția SICC. În plus, avocații autorizați să profeseze în Singapore sunt obligați să dezvăluie existența oricărui TPF pe care clientul lor îl primește în cadrul unei proceduri de arbitraj sau^SICC13.

În Hong Kong, părțile finanțate trebuie să dezvăluie acordul de finanțare și identitatea terțului finanțator tuturor părților relevante și organismului de arbitraj. În plus, Hong Kong a introdus un Cod de practici pentru finanțarea de către terți a arbitrajului, care prezintă obligațiile finanțatorilor, inclusiv cerințele de divulgare. Deși codul nu este obligatoriu din punct de vedere juridic, nerespectarea acestuia ar putea influența deciziile^{tribunalului14.}

În schimb, nu există nicio obligație legală de a dezvălui existența unui TPF în cadrul procedurilor de arbitraj desfășurate în Anglia, deoarece Legea privind arbitrajul din 1996 nu abordează această chestiune. În mod similar, legislația franciză nu impune restricții cu privire la TPF, deși Consiliul Baroului din Paris a adoptat o rezoluție la 21 februarie 2021 prin care solicită avocaților să își încurajeze clienții să dezvăluie tribunalului arbitral detalii privind acordurile TPF^.15

Orientări

În pofida lipsei unor reglementări obligatorii în materie de divulgare în anumite jurisdicții, importanța transparenței în acordurile TPF este recunoscută pe scară largă în cadrul comunității internaționale de arbitraj. Orientările IBA privind conflictele de interese în arbitrajul internațional, deși nu au caracter obligatoriu, pledează pentru divulgare ca mijloc de protejare a independenței și imparțialității tribunalului arbitral. Aceste orientări sunt considerate o reflectare a practicilor internaționale bune și consacrate, oferind un cadru de atenuare a potențialelor provocări care decurg din FPT^{nedivulgate16.}

Găsirea unui echilibru în reglementarea FPT

Au fost formulate mai multe obiecții cu privire la obligația de divulgare, criticii punând la îndoială necesitatea și repercusiunile potențiale ale acesteia. Unii susțin că acordurile de FPT sunt relații contractuale private care ar trebui să rămână în afara domeniului de aplicare al supravegherii de reglementare, deoarece se află în afara jurisdicției tribunalului. În plus, criticii avertizează că divulgarea ar putea introduce ineficiențe procedurale, permițând respondenților să exploateze informațiile pentru a bloca procedurile și a crește costurile pentru reclamanți. Există, de asemenea, temeri că divulgarea ar putea influența în mod incorect tribunalele, conducând la decizii nefavorabile privind alocarea costurilor sau garanția pentru^costuri17.

În timp ce unele părți interesate solicită cerințe de divulgare mai largi, cum ar fi dezvăluirea condițiilor complete ale acordului de finanțare a litigiilor, această abordare prezintă potențiale dezavantaje. Dezvăluirea unor astfel de detalii ar putea dezvălui în mod involuntar informații strategice, inclusiv evaluarea de către finanțator a punctelor forte și slabe ale unei cauze, ceea ce ar putea dezavantaja partea finanțată. Recunoscând aceste preocupări, instituțiile de arbitraj au optat, în general, pentru o abordare mai echilibrată, solicitând doar divulgarea existenței și identității finanțatorului. Aceasta reprezintă un compromis între asigurarea transparenței și păstrarea^{confidențialității18.}

Pe măsură ce dezbaterea privind TPF și divulgarea acestuia continuă să evolueze, este clar că peisajul arbitrajului internațional este supus unei schimbări semnificative. După cum a observat pe bună dreptate James Hope de la Vinge, Stockholm: "Odinioară, arbitrajul era lăudat pentru confidențialitatea sa. Dar tendințele moderne sunt în favoarea transparenței și a deschiderii."¹⁹

Resurse

1. C. Dos Santos, "Third-party funding in international commercial arbitration: a wolf in sheep's clothing?", în Matthias Scherer (ed), ASA Bulletin, (© Association Suisse de l'Arbitrage; Kluwer Law International 2017, Volume 35 Issue 4) 918
2. ibid, 923
3. ibid, 924
4. A. Okubote, "Transparency and third-party funding" (International Bar Association)
5. Cleary Gottlieb Steen & Hamilton LLP, "International Arbitration Trends and Topics for 2025" (Cleary Gottlieb, 6 ianuarie 2025) https://www.clearygottlieb.com/-/media/files/alert-memos-2025/international-arbitration-trends-and-topics-for-2025.pdf
6. A. Okubote (n iv)
7. C. Dos Santos (n i)
8. J. Barnett, L. Macedo, J. Henze (Nivation AG), "Third-Party Funding își găsește locul în noile reguli ICC" (Kluwer Arbitration Blog, 5 ianuarie 2021) https://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2021/01/05/third-party-funding-finds-its-place-in-the-new-icc-rules/
9. A. Kishore, S. Lee, M. Ng, J. Lim, "Singapore: Regulile SIAC 2025 (ediția a 7-a) - pași pentru a consolida în continuare arbitrajul instituțional" (Bird&Bird, 14 ianuarie 2025)
10. DLA PIPER, "Understanding the SIAC Arbitration Rules 2025" (16 ianuarie 2025)
11. Regulile de arbitraj administrate de HKIAC 2018, art. 44.
12. C. Dos Santos (n i)
13. K. Phillips, K. Chung, L. Lim, W. Yan Yee, "Arbitrajul comercial: Singapore" (Global Arbitration Review, 11 aprilie 2024)
14. D. Alhouti, "Dezvăluirea finanțării terților în arbitrajul internațional: Unde suntem acum?" (Charles Russell Speechlys, 29 noiembrie 2022) https://www.charlesrussellspeechlys.com/en/insights/expert-insights/litigation--dispute-resolution/2022/disclosure-obligations-and-third-party-funding/
15. Munoz, S. Willaume, A. Westphalen, S. Matamoros, A. Rempp, "Arbitrajul comercial: Franța" (Global Arbitration Review, 22 martie 2024) https://globalarbitrationreview.com/insight/know-how/commercial-arbitration/report/france#5C95A81615698205B672D24E9B8A3320A24BE93D
16. C. Dos Santos (n i)
17. S. E. Moseley, Notă, divulgarea finanțării terților în arbitrajul internațional de investiții, 97 TEX. L. REV. 1194
18. J. Barnett, L. Macedo, J. Henze (Nivalion AG) (n viii)
19. A. Okubote (n iv)