Divulgación de fondos, financiación de terceros en el arbitraje

A medida que la actividad de financiación se extiende cada vez más tanto en el arbitraje como en los litigios, diversas jurisdicciones e instituciones arbitrales están introduciendo normativas para hacer frente a los riesgos que plantea esta práctica en constante evolución. El uso de la financiación por terceros (FPT) en el arbitraje privado, en el que los árbitros son designados por las partes, ha dado lugar a una serie de dilemas éticos y procesales. Estos retos incluyen los conflictos de intereses, la influencia indebida de los financiadores en las estrategias de arbitraje y la transparencia de los acuerdos de financiación.

Riesgos y desafíos

Si bien el TPF desempeña un papel vital como alternativa para financiar costosos procedimientos de arbitraje, también introduce riesgos y desafíos que han suscitado un considerable debate mundial^.1 Una de las principales preocupaciones se centra en la participación de un fundador, que puede crear conflictos de intereses para los árbitros y socavar potencialmente la eficiencia y la integridad del proceso de arbitraje. La independencia y la imparcialidad de los árbitros pueden ponerse en tela de juicio, lo que provocaría retrasos, perturbaciones en el procedimiento y un aumento de los^costes2.

Como ejemplo, considérese una situación en la que un árbitro tiene un interés financiero en un financiador, como la posesión de acciones en una sociedad TPF que cotiza en ^bolsa3, o un árbitro que es designado con frecuencia por los demandantes en múltiples arbitrajes financiados por el mismo tercero financiador^. 4

Un caso digno de mención que pone de relieve estos problemas es el intento fallido de descalificar a Philippe Sands KC para que actuara como árbitro en una reclamación de 408 millones de dólares, según informó Global Arbitration Review. El demandante, Silver Bull, trató de destituir al Sr. Sands basándose en comentarios que había hecho anteriormente, expresando "serias preocupaciones" sobre el TPF en el arbitraje de inversiones. Silver Bull argumentó que estas declaraciones evidenciaban parcialidad contra las partes que confían en TPF. Sin embargo, los miembros del panel del Sr. Sand concluyeron finalmente que sus comentarios no reflejaban prejuicios o parcialidad contra los demandantes que utilizaban acuerdos de TPF^. 5

Este caso subraya la importancia de la divulgación para garantizar la objetividad de los árbitros, permitiendo a las partes identificar posibles conflictos de intereses. Sin embargo, también puede respaldar la preocupación de que la revelación de las relaciones de financiación pueda dar lugar a recusaciones frívolas de árbitros y a demandas de costes de seguridad, lo que podría retrasar los procedimientos e inflar los costes.

A pesar de estas preocupaciones, parece haber un consenso emergente a favor de la divulgación obligatoria, ya que mitiga los conflictos potenciales^.6

Divulgación de TPF en la práctica: normas, jurisdicciones, directrices

A modo de ejemplo, un estudio de 2015 realizado por la Universidad Queen Mary de Londres y White & Case LLP identificó Londres, París, Hong Kong, Singapur y Ginebra como las sedes de arbitraje preferidas. El mismo estudio reveló que el 71% de las partes interesadas en el arbitraje creen que el TPF requiere regulación, siendo la divulgación la principal preocupación. Este hallazgo subraya la fuerte demanda por parte de los usuarios potenciales de estas sedes de arbitraje clave de marcos jurídicos que aborden el TPF, en particular con respecto a la divulgación. En consecuencia, los principales centros de arbitraje deben adaptarse al auge del TPF para mantener su competitividad global.

Examinemos ahora cómo las diferentes normas, jurisdicciones y directrices regulan la revelación de TPF^.7

Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional (Reglamento CCI)

Como reflejo del creciente énfasis en la transparencia en el arbitraje internacional, el artículo 11(7) del Reglamento CCI de 2021 exige a las partes que revelen la existencia e identidad de "cualquier tercero que haya celebrado un acuerdo para la financiación de demandas o excepciones y en virtud del cual tenga un interés económico en el resultado del arbitraje"^.8

Reglamento del Centro de Arbitraje Internacional de Singapur (Reglamento SIAC)

La 7ª edición del Reglamento de la SIAC, en vigor desde el 1 de enero de 2025, constituye un ejemplo reciente de institución que ha introducido la obligación de revelar el TPF^.9 La Regla 38 obliga a las partes a revelar cualquier acuerdo de financiación por terceros y la identidad del financiador en documentos clave, como la Notificación del arbitraje. Los tribunales también están autorizados a solicitar detalles adicionales sobre el interés del financiador en el caso y su responsabilidad por los costes, lo que puede influir en la asignación de costes^.10

Reglamento del Centro de Arbitraje Internacional de Hong Kong (Reglamento HKIAC)

Del mismo modo, el artículo 44 del Reglamento del HKIAC obliga a la parte financiada a notificar a todas las partes pertinentes, incluido el tribunal arbitral, cualquier árbitro de emergencia y el HKIAC, la existencia de un acuerdo de financiación y la identidad del tercero financiador. Esta notificación debe producirse al inicio del arbitraje o poco después de que se finalice el acuerdo de financiación, y cualquier cambio posterior debe ser comunicado con prontitud^.11

Reglamento de Arbitraje y Mediación del Centro Internacional de Arbitraje de Viena (Reglamento VIAC)

Las Reglas VIAC de 2021 adoptan un enfoque similar, exigiendo a las partes que revelen la existencia de cualquier acuerdo TPF y la identidad del financiador, ya sea en el escrito de demanda o de contestación, o inmediatamente después de suscribir un acuerdo de financiación.

Otras instituciones

Aunque varias instituciones reconocen la importancia de la divulgación de los TPF, otras se muestran reticentes a adoptar este tipo de normativa. Por ejemplo, las normas de la LCIA y el Reglamento Suizo de Arbitraje Internacional no abordan la divulgación de TPF, lo que refleja la preocupación de que las normas estrictas puedan sofocar el crecimiento de la industria^.12

Marcos nacionales de arbitraje

En Singapur, el ámbito de aplicación del TPF se amplió para incluir los procedimientos ante el Tribunal Comercial Internacional de Singapur (SICC), siempre que dichos procedimientos permanezcan bajo el SICC. Además, los abogados registrados para ejercer en Singapur están obligados a revelar la existencia de cualquier TPF que su cliente esté recibiendo en un procedimiento de arbitraje o SICC^.13

En Hong Kong, las partes financiadas deben revelar el acuerdo de financiación y la identidad del tercero financiador a todas las partes relevantes y al órgano arbitral. Además, Hong Kong ha introducido un Código de Prácticas para la Financiación de Arbitrajes por Terceros, que describe las obligaciones de los financiadores, incluidos los requisitos de divulgación. Aunque el Código no es jurídicamente vinculante, su incumplimiento podría influir en las decisiones del^tribunal14.

Por el contrario, no existe ningún requisito legal de revelar la existencia de TPF en los procedimientos de arbitraje con sede en Inglaterra, ya que la Ley de Arbitraje de 1996 no aborda la cuestión. Del mismo modo, la legislación francesa no impone restricciones sobre el TPF, aunque el Consejo de la Abogacía de París adoptó una resolución el 21 de febrero de 2021 que exige a los abogados que animen a sus clientes a revelar los detalles de los acuerdos de TPF al tribunal arbitral^.15

Directrices

A pesar de la falta de regulaciones obligatorias de divulgación en ciertas jurisdicciones, la importancia de la transparencia en los acuerdos TPF es ampliamente reconocida dentro de la comunidad del arbitraje internacional. Las Directrices de la IBA sobre Conflictos de Intereses en el Arbitraje Internacional, aunque no son vinculantes, abogan por la divulgación como medio para salvaguardar la independencia e imparcialidad del tribunal arbitral. Estas directrices se consideran un reflejo de una práctica internacional buena y establecida, y ofrecen un marco para mitigar los posibles problemas derivados de un TPF no revelado^.16

Equilibrio en la regulación de los TPF

Se han planteado varias objeciones a la obligación de divulgación, y los críticos cuestionan su necesidad y sus posibles repercusiones. Algunos argumentan que los acuerdos TPF son relaciones contractuales privadas que deberían permanecer fuera del ámbito de la supervisión reguladora, ya que se encuentran fuera de la jurisdicción del tribunal. Además, los críticos advierten de que la divulgación podría introducir ineficiencias procesales, permitiendo a los demandados explotar la información para paralizar los procedimientos y aumentar los costes para los demandantes. También existe el temor de que la divulgación pueda influir injustamente en los tribunales, dando lugar a decisiones adversas sobre la asignación de costes o la garantía de los mismos^.17

Aunque algunas partes interesadas piden requisitos de divulgación más amplios, como revelar los términos completos del acuerdo de financiación de litigios, este enfoque presenta posibles inconvenientes. La revelación de tales detalles podría exponer inadvertidamente información estratégica, incluida la evaluación del financiador de los puntos fuertes y débiles de un caso, lo que podría perjudicar a la parte financiada. Reconociendo estas preocupaciones, las instituciones arbitrales han optado generalmente por un enfoque más equilibrado, exigiendo sólo la divulgación de la existencia e identidad del financiador. De este modo se alcanza un compromiso entre garantizar la transparencia y preservar la confidencialidad^.18

A medida que el debate sobre el TPF y su divulgación sigue evolucionando, está claro que el panorama del arbitraje internacional está experimentando un cambio significativo. Como observó acertadamente James Hope, de Vinge, Estocolmo: "Hubo un tiempo en que el arbitraje era alabado por su confidencialidad. Pero las tendencias modernas favorecen la transparencia y la apertura"^.19

Recursos

1. C. Dos Santos, "Third-party funding in international commercial arbitration: a wolf in sheep's clothing?", en Matthias Scherer (ed), ASA Bulletin, (© Association Suisse de l'Arbitrage; Kluwer Law International 2017, Volume 35 Issue 4) 918.
2. ibídem, 923
3. ibídem, 924
4. A. Okubote, "Transparency and third-party funding" (Asociación Internacional de Abogados)
5. Cleary Gottlieb Steen & Hamilton LLP, "International Arbitration Trends and Topics for 2025" (Cleary Gottlieb, 6 de enero de 2025) https://www.clearygottlieb.com/-/media/files/alert-memos-2025/international-arbitration-trends-and-topics-for-2025.pdf
6. A. Okubote (n iv)
7. C. Dos Santos (n i)
8. J. Barnett, L. Macedo, J. Henze (Nivation AG), " Third-Party Funding Finds its Place in the New ICC Rules" (Kluwer Arbitration Blog, 5 de enero de 2021) https://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2021/01/05/third-party-funding-finds-its-place-in-the-new-icc-rules/
9. A. Kishore, S. Lee, M. Ng, J. Lim, "Singapore: SIAC Rules 2025 (7th Edition) - steps to further strengthen institutional arbitration" (Bird&Bird, 14 de enero de 2025)
10. DLA PIPER, "Understanding the SIAC Arbitration Rules 2025" (16 de enero de 2025)
11. Reglamento de arbitraje administrado por HKIAC 2018, art. 44.
12. C. Dos Santos (n i)
13. K. Phillips, K. Chung, L. Lim, W. Yan Yee, "Commercial Arbitration: Singapore" (Global Arbitration Review, 11 de abril de 2024)
14. D. Alhouti, "Disclosing Third-Party Funding in International Arbitration: Where Are We Now?" (Charles Russell Speechlys, 29 de noviembre de 2022) https://www.charlesrussellspeechlys.com/en/insights/expert-insights/litigation--dispute-resolution/2022/disclosure-obligations-and-third-party-funding/
15. Muñoz, S. Willaume, A. Westphalen, S. Matamoros, A. Rempp, "Arbitraje comercial: France" (Global Arbitration Review, 22 de marzo de 2024) https://globalarbitrationreview.com/insight/know-how/commercial-arbitration/report/france#5C95A81615698205B672D24E9B8A3320A24BE93D
16. C. Dos Santos (n i)
17. S. E. Moseley, Note, Disclosing Third-Party Funding in International Investment Arbitration, 97 TEX. L. REV. 1194
18. J. Barnett, L. Macedo, J. Henze (Nivalion AG) (n viii)
19. A. Okubote (n iv)