Inleiding
In juli 2023 heeft de VN-commissie voor internationaal handelsrecht ("UNCITRAL") een Gedragscode voor arbiters bij de beslechting van internationale investeringsgeschillen (de "Code") aangenomen. Deze monumentale stap is het resultaat van bijna zes jaar overleg dat begon in 2017, toen UNCITRAL haar Werkgroep III ("WGIII") belastte met het onderzoeken en formuleren van mogelijke oplossingen voor de hervorming van de beslechting van geschillen tussen investeerders en staten ("ISDS").
De secretariaten van het International Centre for Settlement of Investment Disputes ("ICSID") en UNCITRAL werkten samen om een ontwerp van de Code te publiceren in 2020. In de daaropvolgende twee jaar brachten ICSID en UNCITRAL verschillende herziene versies van de Code uit. Vanwege de langdurige beraadslagingen over het hangende Multilateraal Investeringshof ("MIC") en de onzekerheden over de werking ervan, splitste de WGIII in 2022 haar inspanningen op in twee afzonderlijke codes: één voor rechters en één voor arbiters. Dit artikel behandelt de code voor arbiters, inclusief het commentaar dat in oktober 2023 werd uitgebracht.
Belangrijkste bepalingen van de code
De reikwijdte en toepasselijkheid (artikelen 1 & 2)
De Code, bestaande uit 12 artikelen en bijbehorend commentaar, is van toepassing op arbiters en kandidaten:
"Arbiter": een persoon die lid is van een arbitragetribunaal of een ad-hoccommissie van het Internationaal Centrum voor de beslechting van investeringsgeschillen (ICSID) en die is aangesteld om een IID op te lossen.
"Kandidaat": een persoon met wie contact is opgenomen over een mogelijke benoeming als arbiter, maar die nog niet is benoemd.
De Code is van toepassing op arbiters, ongeacht of de arbitrage ad hoc plaatsvindt of door een instelling wordt beheerd, en ongeacht de wijze waarop de arbiter wordt benoemd (d.w.z. als enige arbiter, als voorzitter van de arbitragecommissie, door een partij benoemd, door een instelling benoemd). Hoewel de Code als op zichzelf staande richtlijnen dient, is hij bedoeld als aanvulling op eventuele gedragsbepalingen in een akte van toestemming tot arbitrage. In geval van onverenigbaarheid prevaleren de bepalingen van de akte van toestemming.
Onafhankelijkheid en onpartijdigheid (artikel 3)
Arbiters moeten onpartijdig en onafhankelijk zijn. Clausule 2 geeft een niet-uitputtende lijst van negatieve voorbeelden, waaronder de verplichting om niet
Beïnvloed worden door loyaliteit aan een betwistende partij of een andere persoon of entiteit (d.w.z. een arbiter mag geen "verplichting of afstemming" met een persoon of entiteit toestaan. Een arbiter zou niet bevooroordeeld zijn enkel en alleen omdat hij bepaalde kenmerken deelt met een ander individu, zoals dezelfde nationaliteit hebben, alumni zijn of voor hetzelfde advocatenkantoor hebben gewerkt).
Instructies aannemen van een organisatie, overheid of individu met betrekking tot een onderwerp in een zaak. "Instructie" verwijst naar "een bevel, richting, aanbeveling of begeleiding" die expliciet of impliciet kan zijn en afkomstig kan zijn van verschillende particuliere of openbare bronnen.
Zich laten beïnvloeden door een vroegere, huidige of toekomstige financiële, zakelijke, professionele of persoonlijke relatie.
Zijn of haar positie gebruiken om financiële of persoonlijke belangen te bevorderen die hij of zij heeft in een betwistende partij of in de uitkomst van de IID-procedure.
Geen functie bekleden of enig voordeel aanvaarden dat de uitvoering van zijn of haar taken zou belemmeren.
Handelingen verrichten die de schijn wekken van een gebrek aan onafhankelijkheid of onpartijdigheid.
In het commentaar worden de 2014 International Bar Association Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration (de "IBA Guidelines") aangehaald als nuttige hulp in dit verband.
Beperking van meervoudige rollen - "Double-Hatting" (Artikel 4)
Artikel 4 heeft tijdens de besprekingen tot veel discussie geleid; uiteindelijk werd bepaald dat de Code double-hatting in beperkte omstandigheden toestaat. In het bijzonder verbiedt de Code arbiters om, bij gebrek aan een overeenkomst tussen de betwistende partijen, tegelijkertijd als wettelijk vertegenwoordiger of getuige-deskundige deel te nemen aan een andere procedure die betrekking heeft op:
a. dezelfde overheidsmaatregel(en);
b. dezelfde of verwante partij(en); of
c. dezelfde bepaling(en) van dezelfde akte van toestemming.
Bovendien gelden er bedenktijden: één jaar voor dezelfde bepalingen en drie jaar voor zaken waarbij dezelfde maatregel(en) of partij(en) betrokken zijn.
Openbaarmakingsplicht (artikel 11)
Zowel arbiters als kandidaten zijn verplicht om alle omstandigheden openbaar te maken die twijfel zouden kunnen oproepen aan hun onpartijdigheid of onafhankelijkheid. Dit omvat financiële, zakelijke, professionele of persoonlijke relaties met betwistende partijen, wettelijke vertegenwoordigers en andere personen die betrokken zijn bij de arbitrage. De Code benadrukt een voortdurende en proactieve benadering van openbaarmaking, waarbij arbiters worden aangespoord om waakzaam te blijven en te kiezen voor openbaarmaking in onzekere scenario's.
Opmerkingen
De opstelling van de Code luidt een nieuw tijdperk in voor investeringsarbitrage en biedt alle belanghebbenden duidelijkheid over verwachtingen en grenzen. De afdwingbaarheid van de Code blijft echter onderwerp van discussie. Eén weg is de vrijwillige adoptie van de Code, terwijl een andere weg de integratie van de Code in bestaande arbitrale instellingen of consolidatie in een toekomstig multilateraal ISDS hervormingsinstrument is.
In de tussentijd kijkt de investeringsarbitrage gemeenschap reikhalzend uit naar de impact van de Code op de uitdagingen van arbiters, de impact op bestaande soft law instrumenten zoals de IBA richtlijnen en de mogelijke toepassing in internationale commerciële arbitragezaken.