Un nuevo código de conducta establece normas para los árbitros en el arbitraje de inversiones

Introducción

En julio de 2023, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional ("CNUDMI") adoptó un Código de Conducta para árbitros en la solución de diferencias relativas a inversiones internacionales (el "Código"). Este paso monumental evolucionó a partir de casi seis años de deliberaciones iniciadas en 2017, cuando la CNUDMI encargó a su Grupo de Trabajo III ("GTIII") que examinara y formulara posibles soluciones para reformar la Solución de Controversias entre Inversores y Estados ("ISDS", por sus siglas en inglés).

Las Secretarías del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones ("CIADI") y de la CNUDMI colaboraron para publicar un borrador del Código en 2020. A lo largo de los dos años siguientes, el CIADI y la CNUDMI publicaron varias versiones revisadas del Código. Debido a las prolongadas deliberaciones sobre el Tribunal Multilateral de Inversiones ("TMI") pendiente y a las incertidumbres relativas a su funcionamiento, en 2022 el GTIII bifurcó sus esfuerzos en dos códigos distintos: uno para jueces y otro para árbitros. Este artículo cubrirá el código publicado para árbitros, incluido el comentario publicado en octubre de 2023.

Disposiciones clave del Código

Ámbito de aplicación y aplicabilidad (artículos 1 y 2)

El Código, compuesto por 12 artículos y el comentario que los acompaña, se aplica a árbitros y candidatos:

• "Árbitro" significa una persona que es miembro de un tribunal arbitral o de un Comité ad hoc del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), que es designado para resolver un DII.

• "Candidato" significa una persona que ha sido contactada en relación con un posible nombramiento como árbitro, pero que aún no ha sido nombrada.

El Código se aplica a los árbitros tanto si el arbitraje es ad hoc como si es administrado por una institución, y con independencia de cómo se nombre al árbitro (es decir, árbitro único, árbitro presidente, designado por las partes, designado por una institución). Aunque el Código sirve como directrices independientes, está destinado a complementar cualquier disposición de conducta en un instrumento de consentimiento para arbitrar. En caso de incompatibilidad, prevalecerán las disposiciones del instrumento de consentimiento.

Independencia e imparcialidad (Artículo 3)

Los árbitros deben ser imparciales e independientes. El subapartado 2 proporciona una lista no exhaustiva de ejemplos negativos, que incluyen la obligación de no:

• Estar influenciados por la lealtad a cualquier parte contendiente o a cualquier otra persona o entidad (es decir, un árbitro no debe permitir ninguna "obligación o alineación" con una persona o entidad. Un árbitro no será parcial por el mero hecho de compartir algunas características con otra persona, como ser de la misma nacionalidad, ser antiguo alumno o haber trabajado para el mismo bufete de abogados).

• Recibir instrucciones de cualquier organización, gobierno o individuo en relación con cualquier tema tratado en un caso. "Instrucción" se refiere a "cualquier orden, dirección, recomendación u orientación", que puede ser explícita o implícita, y puede proceder de diversas fuentes privadas o públicas.

• Estar influenciado por cualquier relación financiera, comercial, profesional o personal pasada, presente o futura.

• Utilizar su cargo para promover cualquier interés financiero o personal que tenga en cualquier parte contendiente o en el resultado del procedimiento del IID.

• Asumir cualquier función o aceptar cualquier beneficio que pudiera interferir con el desempeño de sus funciones.

• Realizar cualquier acción que cree la apariencia de falta de independencia o imparcialidad.

El comentario cita las Directrices de la International Bar Association de 2014 sobre conflictos de intereses en el arbitraje internacional (las "Directrices de la IBA") como ayuda útil a este respecto.

Limitación de las funciones múltiples - "doble función" (artículo 4)

El artículo 4 ha suscitado un gran debate a lo largo de las discusiones; finalmente, se determinó que el Código permitiría la doble función en circunstancias limitadas. En concreto, a falta de acuerdo de las partes contendientes, el Código prohíbe a los árbitros participar simultáneamente como representante legal o perito en cualquier otro procedimiento que implique:

a. La(s) misma(s) medida(s) estatal(es);
b. La misma parte o partes relacionadas; o
c. La(s) misma(s) disposición(es) del mismo instrumento de consentimiento.

Además, existen periodos de reflexión: un año para las mismas disposiciones y tres años para los casos relacionados con las mismas medidas o partes.

Requisitos de divulgación (artículo 11)

Tanto los árbitros como los candidatos tienen la obligación de revelar cualquier circunstancia que pueda poner en duda su imparcialidad o independencia. Esto incluye las relaciones financieras, comerciales, profesionales o personales con las partes contendientes, los representantes legales y otras personas implicadas en el arbitraje. El Código hace hincapié en un enfoque continuo y proactivo de la divulgación, instando a los árbitros a permanecer vigilantes y optar por la divulgación en escenarios inciertos.

Comentarios

El establecimiento del Código anuncia una nueva era para el arbitraje de inversiones, ofreciendo claridad a todas las partes interesadas sobre las expectativas y los límites. Sin embargo, la aplicabilidad del Código sigue siendo objeto de debate. Una vía es la adopción voluntaria del Código, mientras que otra es la integración del Código en las instituciones arbitrales existentes o la consolidación en un futuro instrumento multilateral de reforma del ISDS.

Mientras tanto, la comunidad del arbitraje de inversiones espera con impaciencia el impacto del Código en la recusación de árbitros, su impacto en los instrumentos de derecho indicativo existentes, como las Directrices de la IBA, y su posible adopción en contextos de arbitraje comercial internacional.