Un nouveau code de conduite fixe des normes pour les arbitres dans le domaine de l'arbitrage d'investissement

Introduction

En juillet 2023, la Commission des Nations unies pour le droit commercial international ("CNUDCI") a adopté un Code de conduite pour les arbitres dans le cadre du règlement des différends relatifs aux investissements internationaux (le "Code"). Cette étape monumentale est le fruit de près de six années de délibérations entamées en 2017, lorsque la CNUDCI a chargé son Groupe de travail III ("GTIII") d'examiner et de formuler des solutions potentielles pour réformer le règlement des différends entre investisseurs et États ("ISDS").

Les secrétariats du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements ("CIRDI") et de la CNUDCI ont travaillé ensemble pour publier un projet de code en 2020. Au cours des deux années suivantes, le CIRDI et la CNUDCI ont publié plusieurs versions révisées du code. En raison des délibérations de longue date sur la Cour multilatérale d'investissement ("CMI") en attente et des incertitudes concernant son fonctionnement, le GTIII a bifurqué en 2022 ses efforts en deux codes distincts : l'un pour les juges et l'autre pour les arbitres. Cet article couvrira le code publié pour les arbitres, y compris le commentaire publié en octobre 2023.

Principales dispositions du code

Champ d'application et applicabilité (articles 1 et 2)

Le Code, composé de 12 articles et du commentaire qui les accompagne, s'applique aux arbitres et aux candidats :

• Le terme "arbitre" désigne une personne qui est membre d'un tribunal arbitral ou d'un comité ad hoc du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) et qui est nommée pour résoudre un DII.

• "Candidat" : une personne qui a été contactée en vue d'une nomination potentielle en tant qu'arbitre, mais qui n'a pas encore été nommée.

Le code s'applique aux arbitres, que l'arbitrage soit ad hoc ou administré par une institution, et quel que soit le mode de nomination de l'arbitre (arbitre unique, arbitre-président, nommé par les parties, nommé par une institution). Bien que le code serve de lignes directrices autonomes, il est destiné à compléter toute disposition relative à la conduite contenue dans un instrument de consentement à l'arbitrage. En cas d'incompatibilité, les dispositions de l'instrument de consentement prévalent.

Indépendance et impartialité (article 3)

Les arbitres doivent être impartiaux et indépendants. Le paragraphe 2 fournit une liste non exhaustive d'exemples négatifs, parmi lesquels l'obligation de ne pas.. :

• Être influencé par la loyauté envers une partie au litige ou toute autre personne ou entité (c'est-à-dire qu'un arbitre ne doit pas permettre une "obligation ou un alignement" avec une personne ou une entité. Un arbitre ne doit pas être partial uniquement parce qu'il partage certaines caractéristiques avec une autre personne, comme le fait d'être de la même nationalité, d'être un ancien élève ou d'avoir travaillé pour le même cabinet d'avocats).

• Accepter les instructions d'une organisation, d'un gouvernement ou d'un individu concernant tout sujet abordé dans une affaire. Le terme "instruction" désigne "tout ordre, directive, recommandation ou conseil", qui peut être explicite ou implicite et peut provenir de diverses sources privées ou publiques.

• Être influencé par une relation financière, commerciale, professionnelle ou personnelle passée, présente ou future.

• utiliser sa position pour promouvoir un intérêt financier ou personnel qu'il a dans une partie au litige ou dans l'issue de la procédure de l'IID

• Assumer une fonction ou accepter un avantage qui entraverait l'exercice de ses fonctions.

• prendre des mesures qui donnent l'impression d'un manque d'indépendance ou d'impartialité.

Le commentaire cite les lignes directrices de l'Association internationale du barreau sur les conflits d'intérêts dans l'arbitrage international de 2014 (les "lignes directrices de l'IBA") comme une aide utile à cet égard.

Limitation des rôles multiples - "double casquette" (article 4)

L'article 4 a suscité de nombreux débats tout au long des discussions ; en fin de compte, il a été décidé que le Code autoriserait la double casquette dans des circonstances limitées. Plus précisément, en l'absence d'un accord des parties au litige, le Code interdit aux arbitres de participer simultanément en tant que représentant légal ou témoin expert à toute autre procédure impliquant :

a. La ou les mêmes mesures étatiques ;
b. La même partie ou des parties liées ; ou
c. La (les) même(s) disposition(s) du même instrument de consentement.

En outre, des délais de réflexion sont prévus : un an pour les mêmes dispositions et trois ans pour les affaires impliquant la (les) même(s) mesure(s) ou la (les) même(s) partie(s).

Obligations d'information (article 11)

Les arbitres et les candidats ont l'obligation de révéler toute circonstance susceptible de jeter un doute sur leur impartialité ou leur indépendance. Cela comprend les relations financières, commerciales, professionnelles ou personnelles avec les parties au litige, les représentants légaux et les autres personnes impliquées dans l'arbitrage. Le Code met l'accent sur une approche continue et proactive de la divulgation, exhortant les arbitres à rester vigilants et à opter pour la divulgation dans les scénarios incertains.

Commentaires

L'établissement du Code annonce une nouvelle ère pour l'arbitrage d'investissement, en clarifiant les attentes et les limites pour toutes les parties prenantes. L'une des voies possibles est l'adoption volontaire du Code, tandis qu'une autre est l'intégration du Code dans les institutions d'arbitrage existantes ou sa consolidation dans un futur instrument multilatéral de réforme de l'ISDS.

Dans l'intervalle, la communauté de l'arbitrage d'investissement attend avec impatience l'impact du code sur les contestations des arbitres, son impact sur les instruments juridiques non contraignants existants tels que les lignes directrices de l'IBA, et son adoption potentielle dans les contextes d'arbitrage commercial international.