Een oplossing voor vertrouwelijkheidskwesties in internationale arbitrage? De IPBA-richtlijnen

Inleiding

In de meeste rechtsgebieden wordt de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen de advocaat en de cliënt beschermd. Op het gebied van internationale arbitrage is de oplossing van vertrouwelijkheidskwesties echter onvoorspelbaar geworden en moeilijk te navigeren vanwege verschillen in de reikwijdte en aard van het privilege in common en civil law jurisdicties, evenals het gebrek aan duidelijkheid over de toepasselijke regels inzake het privilege. Hieronder wordt nader ingegaan op de uitdagingen van privilegeclaims in arbitrage en wordt een overzicht gegeven van de allereerste uitgebreide set transnationale regels die de common en civil law scheidslijn over privileges overbrugt: de Inter-Pacific Bar Association Guidelines on Privilege and Attorney Secrecy in International Arbitration (IPBA Guidelines). De auteurs van dit artikel richten zich op het toepassingsgebied van de IPBA Guidelines, de soorten privileges waarin ze voorzien en de uitzonderingen op dit privilege.

Het probleem van voorrechten in internationale arbitrage

Terwijl de reikwijdte van het voorrecht in nationale rechtszaken goed is vastgelegd in de toepasselijke nationale wetgeving, is het in internationale arbitrage niet zo eenvoudig. Dit komt grotendeels doordat civielrechtelijke en common law jurisdicties privilegekwesties heel verschillend behandelen, wat leidt tot uitdagingen in internationale arbitrageprocedures waarbij partijen, partijvertegenwoordigers en arbiters uit een aantal jurisdicties betrokken zijn.

Er is met name een verschil in de soorten wettelijk privilege tussen het gewoonterecht en het burgerlijk recht. Als gevolg van uitgebreide openbaarmakings- en ontdekkingsprocessen omvatten common law jurisdicties over het algemeen brede categorieën van juridische privileges zoals privileges voor juridisch advies, voor geschillenbeslechting en voor gezamenlijke belangen. Civielrechtelijke jurisdicties beperken de openbaarmakingsverplichtingen echter over het algemeen tot de geheimhoudingsplicht van advocaten, waarvan schending strafrechtelijke sancties tot gevolg heeft.^[1]

De verschillen tussen de twee systemen bestaan ook met betrekking tot de houders van het privilege. In common law landen kan het privilege over het algemeen worden ingeroepen door een advocaat of zijn cliënt en strekt het zich uit tot bedrijfsjuristen. Daarentegen kan het beroepsgeheim alleen worden ingeroepen door een advocaat wanneer deze wordt bevolen om voor de rechtbank te getuigen of om documenten te overleggen. Het kan niet worden ingeroepen door een cliënt en is niet van toepassing op bedrijfsjuristen.^[2]

Als gevolg hiervan is de kwestie van het verschoningsrecht onevenwichtig geworden op het gebied van internationale arbitrage, waar partijen verschillende opvattingen en interpretaties hebben over kwesties van verschoningsrecht. De belangrijkste arbitragewetten en -regels zwijgen over welke privilegeregels van toepassing zijn of welke conflictregels door het tribunaal moeten worden toegepast bij het bepalen van de toepasselijke privilegeregels. [ ^3] Bovendien betekent bepaling van het recht van de plaats van arbitrage en het verbintenissenrecht in de arbitrageclausule niet automatisch dat ze van toepassing zijn op het voorrecht, aangezien er geen consensus bestaat over de vraag of het voorrecht van procedurele of materiële aard is. ^4] Bij gebrek aan een uitdrukkelijke overeenkomst tussen partijen over het recht dat van toepassing is op het voorrecht, wordt van arbiters dus verwacht dat ze zelf beoordelen welk recht van toepassing is op elke kwestie waarin het voorrecht wordt ingeroepen. De taak van arbiters in deze context is gecompliceerd, aangezien van hen wordt verwacht dat ze de procedurele eerlijkheid waarborgen voor partijen die verschillende verwachtingen kunnen hebben over de beschermingsnormen van het bewijsprivilege.^[5]

Tot nu toe is de praktijk van arbitrale tribunalen met betrekking tot het verschoningsrecht en de geheimhoudingsplicht van advocaten allesbehalve consistent. Terwijl sommige scheidsgerechten een wetsconflictanalyse hebben uitgevoerd om de vraag op te lossen welk recht van toepassing is op het verschoningsrecht, hebben andere scheidsgerechten niet eens vastgesteld welk recht van toepassing is, maar er in plaats daarvan voor gekozen om zelfstandig te bepalen of bepaalde informatie al dan niet beschermd is tegen openbaarmaking.^[6] Er zijn ook scheidsgerechten geweest die zo ver zijn gegaan dat ze hun eigen "internationale wet op het verschoningsrecht" hebben gecreëerd zonder uit te leggen hoe ze de toepasselijke standaard hebben vastgesteld^[7] of die de regels die van toepassing zijn op het verschoningsrecht hebben vastgesteld door zich te baseren op overeenkomsten in het verschoningsrecht in verschillende jurisdicties.^[8]

Deze status quo heeft ertoe geleid dat het voorrecht in internationale arbitrage wordt omschreven als een "verderfelijk juridisch vacuüm"^[9] waarin "het enige dat duidelijk is, is dat niets duidelijk is. [ ^10] Arbitrairiteit in het gevoelige proces van privilege is alarmerend, niet in het minst omdat de productie van documenten een intrinsiek onderdeel is van arbitrageprocedures waarbij één document bepalend kan zijn voor de uitkomst.^[11] Beoefenaars van juridische beroepen zijn zich bewust van de behoefte aan betere regelgeving en hebben de internationale arbitragemeenschap opgeroepen om de privilegeregels te "heroverwegen"^[12] en transnationale normen aan te nemen.^[13]

De IPBA-richtlijnen

Uiteindelijk heeft de werkgroep die door de Inter-Pacific Bar Association (IPBA) is samengesteld, in 2019, na 5 jaar onderzoek van de heersende standpunten over privileges en het beroepsgeheim van advocaten in verschillende jurisdicties, een uniforme standaard over privileges in internationale arbitrage samengesteld: de IPBA Guidelines on Privilege and Attorney Secrecy in International Arbitration.^[14] De IPBA Guidelines zijn het allereerste uniforme kader over privileges en zijn specifiek gericht op het oplossen van concurrerende verschillen tussen partijen uit verschillende jurisdicties in internationale arbitrage en het waarborgen van procedurele efficiëntie.^[15]

Vanwege het beperkte regionale bereik en het uitbreken van de pandemie na de publicatie, hebben de IPBA-richtlijnen zich helaas nog niet op wereldwijde schaal verspreid.^[16]

Wanneer zijn de IPBA-richtlijnen van toepassing?

De IPBA-richtlijnen zijn van toepassing op alle kwesties van voorrecht en beroepsgeheim in arbitrage op basis van wederzijdse overeenstemming tussen partijen (artikel 1.1). Bij uitbreiding kunnen partijen overeenkomen om de IPBA Guidelines toe te passen

• in de arbitrageclausule; of
• zodra het geschil is ontstaan, in het schriftelijke contract.

Het is echter het beste om de IPBA-richtsnoeren in de arbitrageclausule op te nemen om het potentiële risico te beperken dat de partijen niet samenwerken wanneer het geschil eenmaal is ontstaan.

Bij gebrek aan overeenstemming tussen de partijen kunnen arbiters zich laten inspireren door de IPBA-richtlijnen bij het bepalen van vertrouwelijkheidskwesties (artikel 1.3).

Welke soorten bescherming krijgen partijen?

De IPBA-richtlijnen bieden de volgende bescherming tegen openbaarmaking:

• Legal advisor privilege: informatie die is gecreëerd of gecommuniceerd tijdens het verlenen of verkrijgen van juridische diensten (artikel 3);
• Rechtspraakprivilege: informatie die is gecreëerd of gecommuniceerd ten behoeve van een verwachte of hangende juridische, civiele, administratieve, regelgevende of strafrechtelijke procedure, onderzoek of enquête, met inbegrip van rechtszaken, bemiddeling, arbitrage en arbitrage (artikel 4);
• Schikkingsprivilege: mededelingen en bekentenissen gedaan tijdens schikkingsonderhandelingen, behalve
  • wanneer er een geschil bestaat over de vraag of er een schikking is getroffen; of
  • wanneer alle partijen bij de feitelijke of voorgenomen schikking hebben ingestemd met de openbaarmaking (artikel 5).

De IPBA-richtsnoeren beschermen ook de openbaarmaking van informatie op basis van een niet-ophefbare wettelijke belemmering of een dwingende wetsbepaling (artikel 6). Een partij die zich op een dergelijke bescherming wil beroepen, moet de andere partij daarvan in kennis stellen zodra zij redelijke gronden heeft om aan te nemen dat zij zich op de bescherming zal beroepen. Indien, als gevolg van het feit dat een partij niet voldoet aan haar kennisgevingsverplichting, de andere partij een onthulling doet ondanks haar recht om dit achter te houden, kan het tribunaal deze onthulling uitsluiten.

Wie wordt beschermd door het voorrecht?

Volgens de IPBA-richtlijnen zijn partijen, juridisch adviseurs of derden die betrokken zijn bij arbitrage de houders van het privilege.

De term "juridisch adviseur" is van toepassing op advocaten in verschillende hoedanigheden, zoals privéjuristen, ambtenaren, stagiairs en hun assistenten. Bedrijfsjuristen vallen ook onder deze categorie, ongeacht of ze zijn of waren toegelaten tot de balie, zolang hun positie binnen een organisatie hen identificeert als juridisch adviseur. Met name de uitbreiding van het beroepsgeheim tot bedrijfsjuristen is een belangrijk kenmerk van de IPBA-richtlijnen, aangezien, zoals eerder vermeld, bedrijfsjuristen in civielrechtelijke landen over het algemeen niet onder het beroepsgeheim vallen.

Derde partijen die betrokken zijn bij arbitrage kunnen deskundigen, dienstverleners op het gebied van geschillenbeslechting en externe financiers zijn.

In welke gevallen bieden de IPBA-richtlijnen geen bescherming tegen openbaarmaking?

Afstand: De houder van het privilege kan geheel of gedeeltelijk afstand doen van het privilege door de vertrouwelijke informatie openbaar te maken (artikel 8).

Gehele of gedeeltelijke openbaarmaking betekent echter niet dat afstand wordt gedaan van het voorrecht indien

1. de openbaarmaking duidelijk onopzettelijk is; en
2. redelijke maatregelen worden genomen om de openbaarmaking ongedaan te maken.

Redelijke stappen om onbedoelde openbaarmaking van beschermde informatie te corrigeren kunnen bestaan uit een tijdige kennisgeving aan de ontvangende partij met (i) voldoende specificatie zodat de ontvangende partij de relevante informatie kan identificeren en (ii) een passende uitleg waarom de openbaarmaking onbedoeld was.

Illegale of frauduleuze informatie: Als informatie is gecreëerd en/of gecommuniceerd ter bevordering van een illegaal of frauduleus doel, is het voorrecht niet van toepassing. Illegaal en frauduleus gedrag moet met name worden bewezen door de partij die dergelijk gedrag beweert (artikel 9).

Conclusie

Om de hierboven beschreven redenen is de kwestie van voorrecht een zeer delicate kwestie in internationale arbitrage. Bij gebrek aan overeenstemming tussen de partijen over de regels die van toepassing zijn op het voorrecht, kan worden aangenomen dat arbiters een bijna onbeperkte bevoegdheid hebben om de regels die van toepassing zijn op het voorrecht te bepalen.

De IPBA-richtlijnen bieden een praktische en uniforme oplossing voor het oplossen van vertrouwelijkheidskwesties in arbitrage en kunnen partijen helpen om onvoorspelbaarheid over de standaard van openbaarmakingsverplichtingen in hun geschillen te voorkomen. Om deze reden en afhankelijk van de omstandigheden van het geschil, kan het vertrouwen op de IPBA-richtlijnen een optie zijn om rechtszekerheid toe te voegen en geschillen te vermijden over het recht dat van toepassing is op kwesties van voorrechten voor partijen, partijvertegenwoordigers en arbiters die betrokken zijn bij een internationale arbitrage.