O soluție la problemele de privilegiu în arbitrajul internațional? Orientările IPBA

Introducere

Majoritatea jurisdicțiilor protejează confidențialitatea comunicărilor dintre avocat și client, care este denumită în mod obișnuit privilegiu juridic. Cu toate acestea, în domeniul arbitrajului internațional, soluționarea chestiunilor legate de privilegiu a devenit imprevizibilă și greu de gestionat din cauza diferențelor în ceea ce privește domeniul de aplicare și natura privilegiului în jurisdicțiile de drept comun și de drept civil, precum și a lipsei de claritate cu privire la normele aplicabile privind privilegiul. În cele ce urmează se vor detalia provocările legate de revendicările de privilegii în arbitraj și se va oferi o prezentare generală a primului set cuprinzător de norme transnaționale care acoperă diferențele dintre dreptul comun și dreptul civil în materie de privilegii: Orientările Asociației Baroului Inter-Pacific privind privilegiul și secretul avocatului în arbitrajul internațional (Orientările IPBA). Autorii acestui articol se concentrează asupra domeniului de aplicare a Orientărilor IPBA, asupra tipurilor de privilegii pe care le prevăd și asupra excepțiilor de la acest privilegiu.

Problema privilegiului în arbitrajul internațional

În timp ce domeniul de aplicare al privilegiului în litigiile naționale este bine stabilit în temeiul legislației naționale aplicabile, lucrurile nu sunt la fel de simple în arbitrajul internațional. Acest lucru se datorează în mare parte faptului că jurisdicțiile de drept civil și de common law tratează problemele legate de privilegii în mod foarte diferit, ceea ce conduce la provocări în procedurile de arbitraj internațional care implică părți, reprezentanți ai părților și arbitri din mai multe jurisdicții.

În special, există variații în ceea ce privește tipurile de privilegii juridice între dreptul civil și dreptul comun. Datorită proceselor extinse de divulgare și descoperire, jurisdicțiile de drept comun acoperă, în general, categorii largi de privilegii juridice, cum ar fi privilegiul consultanței juridice, privilegiul litigiilor și privilegiul interesului comun și comun. Cu toate acestea, jurisdicțiile de drept civil limitează, în general, obligațiile de divulgare doar la obligația de păstrare a secretului profesional al avocatului, a cărei încălcare conduce la sancțiuni penale^[1].

Diferența dintre cele două sisteme există și în ceea ce privește titularii de privilegii. În țările de common law, privilegiul poate fi invocat, în general, de un avocat sau de clientul său și se extinde la consilierii interni. În schimb, secretul profesional poate fi invocat de un avocat numai atunci când i se cere să depună mărturie în instanță sau să prezinte documente. Acesta nu poate fi invocat de un client și nu se aplică avocaților interni^[2].

Ca urmare, problema privilegiului a devenit dezechilibrată în domeniul arbitrajului internațional, unde părțile au concepții și interpretări diferite cu privire la chestiunile legate de privilegiu. Principalele legi și norme de arbitraj nu precizează ce norme privind privilegiile se aplică sau ce norme de conflict ar trebui aplicate de tribunal pentru a determina normele aplicabile privind privilegiile. ^[3] În plus, stipularea legii sediului arbitrajului și a legii contractului în clauza compromisorie nu înseamnă în mod automat că acestea se aplică privilegiului, deoarece nu există un consens cu privire la natura procedurală sau substanțială a privilegiului^[4]. Astfel, în absența unui acord expres al părților cu privire la legea aplicabilă privilegiului, tribunalele trebuie să efectueze propria evaluare cu privire la legea aplicabilă fiecărei probleme în care este invocat privilegiul. Sarcina arbitrilor în acest context este una complicată, deoarece aceștia trebuie să asigure echitatea procedurală pentru părți care pot avea așteptări diferite cu privire la standardele de protecție a privilegiului probatoriu^[5].

Până în prezent, practica tribunalelor arbitrale privind privilegiul și obligațiile de păstrare a secretului profesional a fost departe de a fi consecventă. În special, în timp ce unele tribunale au efectuat o analiză a conflictului de legi pentru a rezolva problema legii aplicabile privilegiului, alte tribunale nici măcar nu au identificat legea aplicabilă, alegând mai degrabă să stabilească în mod independent dacă anumite informații sunt protejate sau nu împotriva divulgării^[6].[6] Au existat, de asemenea, tribunale care au mers până la a-și crea propria "lege internațională a privilegiului" fără a explica modul în care au identificat standardul aplicabil^[7] sau care au determinat normele aplicabile privilegiului bazându-se pe aspectele comune ale privilegiului în diferite jurisdicții^[8].

Acest status quo a condus la descrierea sferei privilegiilor în arbitrajul internațional drept un "vid juridic pernicios"^[9] în care "singurul lucru care este clar este că nimic nu este clar. [ ^10] Arbitrariul în procesul sensibil al privilegiului este alarmant, nu în ultimul rând pentru că producerea de documente este o parte intrinsecă a procedurilor arbitrale în care un document poate fi determinant pentru rezultat^[11]. Înțelegând necesitatea unei mai bune reglementări, practicienii au solicitat comunității internaționale de arbitraj să "regândească" regulile de privilegiu^[12] și să adopte standarde transnaționale^[13].

Orientările IPBA

În cele din urmă, în 2019, după 5 ani de revizuire a pozițiilor predominante privind privilegiul și secretul avocatului în diferite jurisdicții, grupul de lucru reunit de Inter-Pacific Bar Association (IPBA) a compilat un standard uniform privind privilegiul în arbitrajul internațional: Orientările IPBA privind privilegiul și secretul avocatului în arbitrajul internațional^[14].[14] Fiind primul cadru uniform privind privilegiul, Orientările IPBA vizează în mod specific soluționarea diferențelor concurente dintre părțile provenind din jurisdicții diferite în arbitrajul internațional și asigurarea eficienței procedurale^[15].

Din păcate, din cauza extinderii sale regionale limitate și a izbucnirii pandemiei după lansarea sa, Orientările IPBA nu s-au răspândit încă la scară mondială^[16].

Când se aplică Liniile directoare IPBA?

Liniile directoare IPBA se aplică tuturor chestiunilor privind privilegiile și secretul avocatului în arbitraj pe baza acordului reciproc al părților (articolul 1.1). Prin extensie, părțile pot conveni să aplice Orientările IPBA

• în clauza compromisorie; sau
• odată ce litigiul a apărut, în contractul scris.

Cu toate acestea, cel mai bine este să se includă Liniile directoare IPBA în clauza de arbitraj, astfel încât să se reducă riscul potențial ca părțile să nu colaboreze odată cu apariția litigiului.

În absența unui acord între părți, arbitrii se pot inspira din Orientările IPBA pentru a stabili problemele legate de privilegii (articolul 1.3).

Ce tipuri de protecții sunt oferite părților?

Orientările IPBA oferă următoarele protecții împotriva divulgării:

• Privilegiul consilierului juridic: informații create sau comunicate în cursul furnizării sau obținerii de servicii juridice (articolul 3);
• Confidențialitatea procedurilor judiciare: informații create sau comunicate în scopul unei proceduri, investigații sau anchete judiciare, civile, administrative, de reglementare sau penale, anticipate sau în curs, inclusiv litigii, mediere, adjudecare și arbitraj (articolul 4);
• Privilegiul privind tranzacțiile: comunicările și recunoașterile făcute în timpul negocierilor de tranzacționare, cu excepția
  • în cazul în care există un litigiu cu privire la încheierea unei înțelegeri; sau
  • în cazul în care toate părțile la tranzacția reală sau preconizată au consimțit la divulgare (articolul 5).

Orientările IPBA protejează, de asemenea, divulgarea de informații pe baza oricărui impediment legal care nu poate fi înlăturat sau a oricărei dispoziții legale obligatorii (articolul 6). Orice parte care dorește să se bazeze pe o astfel de protecție trebuie să notifice cealaltă parte de îndată ce are motive rezonabile să creadă că se va baza pe protecție. În cazul în care, ca urmare a nerespectării de către o parte a obligației sale de notificare, cealaltă parte face o divulgare în pofida dreptului său de a nu divulga, tribunalul poate exclude această divulgare.

Cine este protejat de privilegiu?

Orientările IPBA precizează că părțile, consilierii juridici sau orice terță parte implicată în arbitraj sunt titulari ai privilegiului.

Termenul "consilier juridic" se aplică avocaților în diverse calități, cum ar fi practicienii privați, funcționarii publici, stagiarii și asistenții acestora. Consilierii interni intră, de asemenea, în această categorie, indiferent dacă sunt sau au fost admiși în barou, atât timp cât poziția lor în cadrul unei organizații îi identifică drept consilieri juridici. În special, extinderea privilegiului la consilierii interni este o caracteristică semnificativă a orientărilor IPBA, deoarece, după cum s-a menționat anterior, consilierii interni nu sunt, în general, acoperiți de secretul profesional în țările de drept civil.

Părțile terțe implicate în arbitraj pot include experți, furnizori de servicii de litigii și finanțatori terți.

În ce cazuri orientările IPBA nu oferă protecție împotriva divulgării?

Renunțarea: Titularul privilegiului poate renunța parțial sau total la privilegiu prin divulgarea informațiilor privilegiate (articolul 8).

Cu toate acestea, divulgarea parțială sau totală nu echivalează cu o renunțare dacă

1. divulgarea este în mod evident involuntară; și
2. sunt luate măsuri rezonabile pentru rectificarea divulgării.

Măsurile rezonabile de rectificare a divulgării involuntare a informațiilor protejate ar putea implica notificarea în timp util a părții care primește informațiile cu (i) specificații suficiente care să permită părții care primește informațiile să identifice informațiile relevante și (ii) o explicație adecvată a faptului că divulgarea a fost involuntară.

Informații ilegale sau frauduloase: În cazul în care informațiile au fost create și/sau comunicate în scopul promovării oricărui scop ilegal sau fraudulos, privilegiul nu se aplică. În special, comportamentul ilegal și fraudulos trebuie să fie dovedit de partea care invocă un astfel de comportament (articolul 9).

Concluzie

Din motivele detaliate mai sus, chestiunea privilegiului este una foarte delicată în arbitrajul internațional. În absența unui acord între părți cu privire la normele aplicabile privilegiului, se poate considera că arbitrii au o putere aproape nelimitată de a determina normele aplicabile privilegiului.

Orientările IPBA prezintă o soluție practică și uniformă pentru soluționarea chestiunilor privind privilegiile în arbitraj și pot ajuta părțile să evite impredictibilitatea cu privire la standardul obligațiilor de divulgare în litigiile lor. Din acest motiv și în funcție de circumstanțele litigiului, recurgerea la Orientările IPBA poate fi o opțiune pentru a adăuga certitudine juridică și a evita litigiile cu privire la legea aplicabilă chestiunilor de confidențialitate pentru părți, reprezentanții părților și arbitrii implicați într-un arbitraj internațional.