Rešitev vprašanj privilegija v mednarodni arbitraži? Smernice IPBA

Uvod

Večina pravnih sistemov varuje zaupnost komunikacije med odvetnikom in stranko, kar se običajno imenuje pravni privilegij. Vendar je na področju mednarodne arbitraže reševanje vprašanj privilegija postalo nepredvidljivo in težko obvladljivo zaradi razlik v obsegu in naravi privilegija v jurisdikcijah običajnega in civilnega prava ter pomanjkanja jasnosti glede veljavnih pravil o privilegiju. V nadaljevanju bodo podrobneje predstavljeni izzivi zahtevkov za privilegij v arbitraži in pregled prvega celovitega sklopa nadnacionalnih pravil, ki premostijo razlike med običajnim in civilnim pravom glede privilegija: Smernice Medpacifiške odvetniške zbornice o privilegiju in odvetniški tajnosti v mednarodni arbitraži (Smernice IPBA). Avtorji tega članka se osredotočajo na področje uporabe Smernic IPBA, vrste privilegijev, ki jih določajo, in izjeme od teh privilegijev.

Problem privilegija v mednarodni arbitraži

Medtem ko je področje uporabe privilegija v nacionalnih sodnih postopkih v skladu z veljavnimi nacionalnimi zakoni dobro določeno, v mednarodni arbitraži ni tako enostavno. Razlog za to je predvsem v tem, da jurisdikcije civilnega in običajnega prava zelo različno obravnavajo vprašanja privilegija, kar povzroča izzive v mednarodnih arbitražnih postopkih, ki vključujejo stranke, predstavnike strank in arbitre iz več jurisdikcij.

Predvsem se razlikujejo vrste pravnih privilegijev med splošnim in civilnim pravom. Zaradi obsežnih postopkov razkritja in odkrivanja jurisdikcije običajnega prava na splošno zajemajo široke kategorije pravnega privilegija, kot so privilegij pravnega svetovanja, sodni privilegij ter privilegij skupnega in skupnega interesa. V civilnopravnih jurisdikcijah pa so obveznosti razkritja na splošno omejene le na obveznost varovanja odvetniške skrivnosti, katere kršitev ima za posledico kazenske sankcije^[1].

Razlike med obema sistemoma obstajajo tudi glede nosilcev privilegija. V državah common law se na privilegij na splošno lahko sklicuje odvetnik ali njegova stranka, velja pa tudi za notranje svetovalce. Nasprotno pa se lahko na odvetniško tajnost sklicuje le odvetnik, kadar mu je naloženo pričanje na sodišču ali predložitev dokumentov. Stranka se nanjo ne more sklicevati in ne velja za notranje svetovalce^[2].

Zato je vprašanje zaupnosti postalo neuravnoteženo na področju mednarodne arbitraže, kjer imajo stranke različna pojmovanja in razlage vprašanj zaupnosti. Glavni zakoni in pravila o arbitraži molčijo glede tega, katera pravila o privilegijih se uporabljajo ali katera kolizijska pravila bi moralo sodišče uporabiti pri določanju veljavnih pravil o privilegijih. ^[3] Poleg tega določitev prava sedeža arbitraže in pogodbenega prava v arbitražni klavzuli ne pomeni samodejno, da se uporabljata za privilegij, saj ni soglasja o tem, ali je privilegij procesne ali materialne narave.^[4] Zato se od razsodišč ob odsotnosti izrecnega dogovora strank o pravu, ki se uporablja za privilegij, pričakuje, da opravijo lastno presojo glede prava, ki se uporablja za vsako vprašanje, pri katerem se uveljavlja privilegij. Naloga arbitrov v tem kontekstu je zapletena, saj se od njih pričakuje, da bodo zagotovili procesno pravičnost za stranke, ki imajo lahko različna pričakovanja glede standardov varstva dokaznega privilegija^[5].

Doslej je bila praksa arbitražnih sodišč glede privilegija in obveznosti varovanja odvetniške skrivnosti vse prej kot dosledna. Medtem ko so nekatera sodišča izvedla analizo kolizije zakonov, da bi rešila vprašanje prava, ki se uporablja za privilegij, druga sodišča sploh niso opredelila veljavnega prava in so se raje odločila, da samostojno določijo, ali so določene informacije zaščitene pred razkritjem ali ne.^[6] Prav tako so bila sodišča, ki so šla tako daleč, da so ustvarila svoje lastno "mednarodno pravo o privilegiju", ne da bi pojasnila, kako so določila veljavni standard^[7], ali so pravila, ki se uporabljajo za privilegij, določila na podlagi skupnih značilnosti privilegija v različnih jurisdikcijah.^[8]

Zaradi takšnega stanja je bilo področje privilegija v mednarodni arbitraži opisano kot "škodljiva pravna praznina"^[9], kjer je "edina stvar, ki je jasna, da ni nič jasno". ^[10] Arbitrarnost v občutljivem procesu privilegija je zaskrbljujoča, tudi zato, ker je predložitev dokumentov sestavni del arbitražnega postopka, v katerem je lahko en dokument odločilen za izid^[11].[12] Strokovnjaki so ob razumevanju potrebe po boljši ureditvi pozvali mednarodno arbitražno skupnost, naj "premisli" pravila privilegija^[13] in sprejme nadnacionalne standarde^[14].

Smernice IPBA

Nazadnje, leta 2019, po petih letih pregleda prevladujočih stališč o privilegiju in odvetniški tajnosti v različnih jurisdikcijah, je delovna skupina, ki jo je sestavilo Medpacifiško odvetniško združenje (IPBA), sestavila enoten standard o privilegiju v mednarodni arbitraži: Smernice IPBA o privilegiju in odvetniški tajnosti v mednarodni arbitraži^[14]. Kot prvi enotni okvir o privilegiju so smernice IPBA posebej namenjene reševanju konkurenčnih razlik med strankami iz različnih jurisdikcij v mednarodni arbitraži in zagotavljanju postopkovne učinkovitosti^[15].

Žal se Smernice IPBA zaradi omejenega regionalnega dosega in izbruha pandemije po njihovi objavi še niso razširile na svetovni ravni^[16].

Kdaj se uporabljajo smernice IPBA?

Smernice IPBA se uporabljajo za vse zadeve v zvezi s privilegiji in odvetniško skrivnostjo v arbitraži na podlagi medsebojnega dogovora strank (člen 1.1). Stranke se lahko dogovorijo, da bodo uporabljale smernice IPBA

• v arbitražni klavzuli ali
• ko je spor že nastal, v pisni pogodbi.

Vendar je najbolje, da se Smernice IPBA vključijo v arbitražno klavzulo, da se zmanjša morebitno tveganje, da stranki ne bosta sodelovali, ko bo prišlo do spora.

Če ni dogovora strank, se lahko arbitri pri odločanju o vprašanjih o privilegijih zgledujejo po smernicah IPBA (člen 1.3).

Katere vrste zaščite so zagotovljene strankam?

Smernice IPBA določajo naslednjo zaščito pred razkritjem:

• Privilegij pravnih svetovalcev: informacije, ki so nastale ali bile sporočene med opravljanjem ali pridobivanjem pravnih storitev (člen 3);
• Privilegij pravnih postopkov: informacije, ustvarjene ali sporočene za namen predvidenega ali tekočega pravnega, civilnega, upravnega, regulativnega ali kazenskega postopka, preiskave ali poizvedbe, vključno s sodnimi postopki, mediacijo, razsojanjem in arbitražo (člen 4);
• Privilegij pri poravnavi: komunikacija in priznanja med pogajanji o poravnavi, razen
  • če obstaja spor o tem, ali je bila poravnava sklenjena, ali
  • če so vse stranke dejanske ali nameravane poravnave privolile v razkritje (člen 5).

Smernice IPBA varujejo tudi razkritje informacij na podlagi katere koli neizogibne pravne ovire ali obvezne zakonske določbe (člen 6). Vsaka stranka, ki se želi sklicevati na takšno varstvo, mora o tem obvestiti drugo stranko takoj, ko utemeljeno meni, da se bo sklicevala na to varstvo. Če druga stranka zaradi neizpolnjevanja obveznosti obveščanja razkrije podatke kljub svoji pravici do zadržanja, lahko sodišče takšno razkritje izključi.

Kdo je zaščiten s privilegiji?

Smernice IPBA določajo, da so stranke, pravni svetovalci ali katera koli tretja oseba, vključena v arbitražo, imetniki privilegija.

Izraz "pravni svetovalec" se nanaša na odvetnike v različnih položajih, kot so zasebni odvetniki, javni uslužbenci, pripravniki in njihovi pomočniki. V to kategorijo spadajo tudi notranji svetovalci, ne glede na to, ali so ali so bili sprejeti v odvetniško zbornico, če jih njihov položaj v organizaciji opredeljuje kot pravne svetovalce. Razširitev privilegija na notranje svetovalce je pomembna značilnost smernic IPBA, saj, kot je bilo že omenjeno, za notranje svetovalce v državah civilnega prava na splošno ne velja odvetniška tajnost.

Tretje osebe, vključene v arbitražo, lahko vključujejo izvedence, ponudnike sodnih storitev in tretje financerje.

V katerih primerih smernice IPBA ne zagotavljajo zaščite pred razkritjem?

Odpoved: Imetnik privilegija se lahko delno ali v celoti odpove privilegiju z razkritjem privilegiranih informacij (člen 8).

Vendar delno ali popolno razkritje ne pomeni odpovedi, če

1. je razkritje očitno nenamerno in
2. so bili sprejeti razumni ukrepi za odpravo razkritja.

Razumni ukrepi za odpravo nenamernega razkritja varovanih informacij lahko vključujejo pravočasno obvestilo stranki prejemnici z (i) zadostno specifikacijo, ki stranki prejemnici omogoča identifikacijo zadevnih informacij, in (ii) ustrezno razlago, zakaj je bilo razkritje nenamerno.

Nezakonite ali goljufive informacije: Če so bile informacije ustvarjene in/ali posredovane za nezakonit ali goljufiv namen, privilegij ne velja. Zlasti nezakonito in goljufivo ravnanje mora dokazati stranka, ki takšno ravnanje zatrjuje (člen 9).

Zaključek

Zaradi zgoraj navedenih razlogov je vprašanje privilegija v mednarodni arbitraži zelo občutljivo. Če ni dogovora med strankami o pravilih, ki se uporabljajo za privilegij, se lahko zdi, da imajo arbitri skoraj neomejena pooblastila za določanje pravil, ki se uporabljajo za privilegij.

Smernice IPBA predstavljajo praktično in enotno rešitev za reševanje vprašanj privilegija v arbitraži in lahko pomagajo strankam, da se izognejo nepredvidljivosti glede standarda obveznosti razkritja v svojih sporih. Iz tega razloga in glede na okoliščine spora je lahko sklicevanje na Smernice IPBA možnost za povečanje pravne varnosti in izogibanje sporom glede prava, ki se uporablja za vprašanja privilegija, za stranke, predstavnike strank in arbitre, ki sodelujejo v mednarodni arbitraži.