Una soluzione alle questioni di privilegio nell'arbitrato internazionale? Le linee guida dell'IPBA

Introduzione

La maggior parte delle giurisdizioni protegge la riservatezza delle comunicazioni tra l'avvocato e il cliente, comunemente definita privilegio legale. Tuttavia, nel campo dell'arbitrato internazionale, la risoluzione delle questioni di privilegio è diventata imprevedibile e difficile da gestire a causa delle differenze nella portata e nella natura del privilegio nelle giurisdizioni di common law e di civil law, nonché della mancanza di chiarezza sulle norme applicabili in materia di privilegio. Qui di seguito si analizzeranno le sfide poste dalle richieste di privilegio nell'arbitrato e si fornirà una panoramica della prima serie completa di norme transnazionali che colmano il divario tra common law e civil law in materia di privilegio: le Linee guida dell'Inter-Pacific Bar Association sul privilegio e il segreto professionale nell'arbitrato internazionale (Linee guida IPBA). Gli autori di questo articolo si concentrano sull'ambito di applicazione delle Linee guida IPBA, sui tipi di privilegi previsti e sulle eccezioni a tali privilegi.

Il problema del privilegio nell'arbitrato internazionale

Mentre la portata del privilegio nelle controversie nazionali è ben definita dalle leggi nazionali applicabili, le cose non sono altrettanto semplici nell'arbitrato internazionale. Ciò è dovuto in gran parte al fatto che le giurisdizioni di civil law e di common law trattano le questioni di privilegio in modo molto diverso, il che comporta problemi nei procedimenti arbitrali internazionali che coinvolgono parti, rappresentanti delle parti e arbitri di diverse giurisdizioni.

In particolare, le tipologie di privilegio legale variano tra common law e civil law. A causa degli ampi processi di divulgazione e scoperta, le giurisdizioni di common law coprono generalmente ampie categorie di privilegio legale, come il privilegio per la consulenza legale, il privilegio per le controversie e il privilegio per gli interessi comuni e congiunti. Tuttavia, le giurisdizioni di civil law limitano generalmente gli obblighi di divulgazione solo all'obbligo di segretezza dell'avvocato, la cui violazione comporta sanzioni penali.^[1]

La differenza tra i due sistemi esiste anche per quanto riguarda i titolari del privilegio. Nei Paesi di common law, il privilegio può essere generalmente invocato da un avvocato o dal suo cliente e si estende ai consulenti interni. Al contrario, il segreto professionale può essere invocato da un avvocato solo quando gli viene ordinato di testimoniare in tribunale o di produrre documenti. Non può essere invocato da un cliente e non si applica ai consulenti interni.^[2]

Di conseguenza, la questione del privilegio è diventata squilibrata nel campo dell'arbitrato internazionale, dove le parti hanno concezioni e interpretazioni diverse sulle questioni di privilegio. Le principali leggi e norme sull'arbitrato tacciono in merito a quali regole di privilegio si applichino o a quali regole di conflitto debba applicare il tribunale nel determinare le regole di privilegio applicabili. [Inoltre, l'indicazione della legge della sede dell'arbitrato e della legge del contratto nella clausola arbitrale non significa automaticamente che esse si applichino al privilegio, poiché non c'è consenso sul fatto che il privilegio sia di natura procedurale o sostanziale.^[4] Pertanto, in assenza di un accordo esplicito delle parti sulla legge applicabile al privilegio, ci si aspetta che i tribunali effettuino la propria valutazione in merito alla legge applicabile a ogni questione in cui viene invocato il privilegio. Il compito degli arbitri in questo contesto è complicato, in quanto devono garantire l'equità procedurale di parti che possono avere aspettative diverse sugli standard di protezione del privilegio probatorio^[5].

Finora, la prassi dei tribunali arbitrali in materia di privilegio e obblighi di segretezza degli avvocati è stata tutt'altro che coerente. In particolare, mentre alcuni tribunali hanno condotto un'analisi del conflitto di leggi per risolvere la questione della legge applicabile al privilegio, altri tribunali non hanno nemmeno individuato la legge applicabile, optando piuttosto per determinare autonomamente se determinate informazioni siano protette o meno dalla divulgazione.^[6] Ci sono stati anche tribunali che si sono spinti a creare un proprio "diritto internazionale del privilegio" senza spiegare come hanno individuato lo standard applicabile^[7] o che hanno determinato le norme applicabili al privilegio basandosi sulle comunanze del privilegio in diverse giurisdizioni.^[8]

Questo status quo ha fatto sì che la sfera del privilegio nell'arbitrato internazionale sia stata descritta come un "pernicioso vuoto giuridico"^[9] in cui "l'unica cosa chiara è che non c'è nulla di chiaro". ^[10] L'arbitrarietà nel delicato processo del privilegio è allarmante, anche perché la produzione di documenti è una parte intrinseca dei procedimenti arbitrali in cui un documento può essere determinante per il risultato.^[11] Comprendendo la necessità di una migliore regolamentazione, gli operatori del settore hanno invitato la comunità arbitrale internazionale a "ripensare" le regole del privilegio^[12] e ad adottare standard transnazionali.^[13]

Le linee guida dell'IPBA

Infine, nel 2019, dopo 5 anni di revisione delle posizioni prevalenti in materia di privilegio e segreto professionale nelle diverse giurisdizioni, il gruppo di lavoro riunito dall'Inter-Pacific Bar Association (IPBA) ha redatto uno standard uniforme in materia di privilegio nell'arbitrato internazionale: le IPBA Guidelines on Privilege and Attorney Secrecy in International Arbitration.^[14] Essendo il primo quadro normativo uniforme in materia di privilegio, le IPBA Guidelines mirano specificamente a risolvere le differenze concorrenti tra le parti provenienti da diverse giurisdizioni nell'arbitrato internazionale e a garantire l'efficienza procedurale.^[15]

Purtroppo, a causa della sua limitata portata regionale e dello scoppio della pandemia dopo la sua pubblicazione, le Linee guida IPBA non si sono ancora diffuse su scala globale.^[16]

Quando si applicano le Linee guida IPBA?

Le Linee guida IPBA si applicano a tutte le questioni di privilegio e di segreto professionale nell'ambito dell'arbitrato sulla base del mutuo accordo delle parti (articolo 1.1). Per estensione, le parti possono concordare di applicare le Linee Guida IPBA

• nella clausola arbitrale; oppure
• una volta sorta la controversia, nel contratto scritto.

Tuttavia, è meglio includere le Linee guida dell'IPBA nella clausola arbitrale in modo da mitigare il rischio potenziale che le parti non collaborino una volta sorta la controversia.

In assenza di accordo tra le parti, gli arbitri possono ispirarsi alle Linee guida IPBA per determinare le questioni di privilegio (articolo 1.3).

Quali tipi di protezione sono garantiti alle parti?

Le Linee guida IPBA prevedono le seguenti protezioni dalla divulgazione:

• Privilegio del consulente legale: informazioni create o comunicate nel corso della fornitura o dell'ottenimento di servizi legali (articolo 3);
• Privilegio sui procedimenti legali: informazioni create o comunicate ai fini di un procedimento, di un'indagine o di un'inchiesta legale, civile, amministrativa, regolamentare o penale anticipata o in corso, comprese le controversie, le mediazioni, i giudizi e gli arbitrati (articolo 4);
• Privilegio per le transazioni: comunicazioni e ammissioni fatte durante le trattative di transazione, tranne nei casi in cui
  • nel caso in cui vi sia una controversia sulla conclusione di un accordo; o
  • quando tutte le parti della transazione effettiva o prevista hanno acconsentito alla divulgazione (articolo 5).

Le Linee guida IPBA proteggono anche la divulgazione di informazioni basata su qualsiasi impedimento legale non rinunciabile o disposizione di legge obbligatoria (articolo 6). Le parti che intendono avvalersi di tale protezione devono notificarlo all'altra parte non appena hanno ragionevoli motivi per ritenere che si avvarranno di tale protezione. Se, a causa dell'inadempimento dell'obbligo di notifica da parte di una parte, l'altra parte effettua una divulgazione nonostante il suo diritto di non divulgazione, il tribunale può escludere tale divulgazione.

Chi è protetto dal privilegio?

Le Linee guida IPBA indicano come titolari del privilegio le parti, i consulenti legali o qualsiasi terzo coinvolto nell'arbitrato.

Il termine "consulente legale" si applica agli avvocati a vario titolo, come i praticanti privati, i funzionari pubblici, i tirocinanti e i loro assistenti. Anche i consulenti interni rientrano in questa categoria, indipendentemente dal fatto che siano o siano stati ammessi all'albo degli avvocati, purché la loro posizione all'interno di un'organizzazione li identifichi come consulenti legali. In particolare, l'estensione del privilegio ai consulenti interni è una caratteristica significativa delle Linee guida IPBA, poiché, come già detto, nei Paesi di civil law i consulenti interni non sono generalmente coperti dal segreto professionale.

I terzi coinvolti nell'arbitrato possono essere esperti, fornitori di servizi di contenzioso e finanziatori terzi.

In quali casi le Linee guida IPBA non forniscono protezione dalla divulgazione?

Rinuncia: Il titolare del privilegio può rinunciarvi parzialmente o totalmente divulgando le informazioni privilegiate (articolo 8).

Tuttavia, la divulgazione parziale o totale non equivale a una rinuncia se

1. la divulgazione è palesemente involontaria; e
2. si adottano misure ragionevoli per rettificare la divulgazione.

Le misure ragionevoli per rettificare la divulgazione involontaria di informazioni protette possono consistere in una notifica tempestiva alla parte ricevente con (i) una specificazione sufficiente a consentire alla parte ricevente di identificare le informazioni pertinenti e (ii) una spiegazione adeguata del motivo per cui la divulgazione è stata involontaria.

Informazioni illegali o fraudolente: Se le informazioni sono state create e/o comunicate per perseguire uno scopo illegale o fraudolento, il privilegio non si applica. In particolare, il comportamento illegale o fraudolento deve essere provato dalla parte che lo sostiene (articolo 9).

Conclusione

Per le ragioni sopra esposte, la questione del privilegio è molto delicata nell'arbitrato internazionale. In assenza di un accordo tra le parti sulle regole applicabili al privilegio, si può ritenere che gli arbitri abbiano un potere quasi illimitato nel determinare le regole applicabili al privilegio.

Le Linee guida dell'IPBA rappresentano una soluzione pratica e uniforme per risolvere le questioni di privilegio nell'arbitrato e possono aiutare le parti a evitare l'imprevedibilità degli standard degli obblighi di divulgazione nelle loro controversie. Per questo motivo, e a seconda delle circostanze della controversia, affidarsi alle Linee guida IPBA può essere un'opzione per aggiungere certezza giuridica ed evitare controversie sulla legge applicabile alle questioni di privilegio per le parti, i rappresentanti delle parti e gli arbitri coinvolti in un arbitrato internazionale.