Решение вопросов тайны в международном арбитраже? Руководство IPBA

Введение

В большинстве юрисдикций конфиденциальность сообщений между адвокатом и клиентом охраняется, что принято называть юридической привилегией. Однако в сфере международного арбитража решение вопросов о привилегиях стало непредсказуемым и труднопроходимым из-за различий в объеме и характере привилегий в юрисдикциях общего и гражданского права, а также отсутствия ясности в отношении применимых норм о привилегиях. Ниже мы подробно рассмотрим проблемы, связанные с заявлениями о привилегиях в арбитраже, и представим обзор первого в истории всеобъемлющего свода транснациональных правил, преодолевающего разрыв между общим и гражданским правом в отношении привилегий: Руководства Межазиатской ассоциации юристов по привилегиям и адвокатской тайне в международном арбитраже (Руководства IPBA). Авторы данной статьи рассматривают сферу применения Руководства IPBA, виды привилегий, которые оно предусматривает, и исключения из этих привилегий.

Проблема привилегий в международном арбитраже

В то время как объем привилегий в национальных судебных процессах хорошо определен в соответствии с применимым национальным законодательством, в международном арбитраже все не так просто. Во многом это связано с тем, что юрисдикции гражданского и общего права по-разному относятся к вопросам привилегий, что приводит к проблемам в международных арбитражных разбирательствах, в которых участвуют стороны, представители сторон и арбитры из нескольких юрисдикций.

В частности, существуют различия между общим и гражданским правом в отношении видов юридических привилегий. В связи с обширными процессами раскрытия и обнаружения информации юрисдикции общего права обычно охватывают широкие категории юридических привилегий, такие как привилегия юридической консультации, судебная привилегия, а также привилегия совместного и общего интереса. Однако юрисдикции гражданского права обычно ограничивают обязательства по раскрытию информации только обязательством хранить адвокатскую тайну, нарушение которого влечет за собой уголовное наказание^[1].

Различия между двумя системами существуют и в отношении носителей привилегий. В странах общего права на привилегию, как правило, может ссылаться адвокат или его клиент, и она распространяется на штатных юристов. Напротив, адвокатская тайна может быть использована только адвокатом, когда ему предписано дать показания в суде или представить документы. На нее не может ссылаться клиент, и она не распространяется на штатных юристов^[2].

В результате в сфере международного арбитража возник дисбаланс, когда стороны по-разному понимают и трактуют вопрос о привилегиях. В основных законах и правилах арбитража ничего не говорится о том, какие нормы о привилегиях применяются или какие коллизионные нормы должны применяться судом при определении применимых норм о привилегиях. ^[3] Более того, указание в арбитражной оговорке права места проведения арбитража и договорного права не означает автоматического применения этих норм к привилегии, поскольку нет единого мнения о том, является ли привилегия процессуальной или материальной по своей природе.^[4] Таким образом, при отсутствии прямого соглашения сторон о праве, применимом к привилегии, арбитражные суды должны проводить собственную оценку применимого права к каждому вопросу, где ссылаются на привилегию. Задача арбитров в этом контексте сложна, поскольку от них требуется обеспечить процессуальную справедливость для сторон, которые могут иметь разные ожидания относительно стандартов защиты доказательственной тайны^[5].

До сих пор практика арбитражных судов в отношении привилегий и обязательств по сохранению адвокатской тайны не отличалась последовательностью. В частности, в то время как некоторые трибуналы проводили коллизионный анализ для решения вопроса о праве, применимом к привилегии, другие трибуналы даже не определяли применимое право, предпочитая самостоятельно определять, защищена ли определенная информация от раскрытия или нет.^[6] Были и такие трибуналы, которые доходили до создания собственного "международного права о привилегии", не объясняя, как они определили применимый стандарт^[7], или определяли правила, применимые к привилегии, полагаясь на общие положения о привилегии в различных юрисдикциях.^[8]

Такое положение дел привело к тому, что сферу привилегий в международном арбитраже назвали "пагубной правовой пустотой"^[9], где "единственное, что ясно, - это то, что ничего не ясно". ^[10] Произвол в чувствительном процессе привилегии вызывает тревогу, не в последнюю очередь потому, что производство документов является неотъемлемой частью арбитражного разбирательства, где один документ может оказаться решающим.^[11] Понимая необходимость более эффективного регулирования, практикующие юристы призывают международное арбитражное сообщество "переосмыслить" правила привилегии^[12] и принять транснациональные стандарты^[13].

Руководящие принципы IPBA

Наконец, в 2019 году, после 5-летнего анализа преобладающих позиций по вопросам привилегий и адвокатской тайны в различных юрисдикциях, рабочая группа, собранная Межтихоокеанской ассоциацией юристов (IPBA), составила единый стандарт по привилегиям в международном арбитраже: Руководство IPBA по привилегиям и адвокатской тайне в международном арбитраже.^[14] Являясь первой в истории единой основой по привилегиям, Руководство IPBA специально направлено на разрешение противоречий между сторонами из разных юрисдикций в международном арбитраже и обеспечение процессуальной эффективности.^[15]

К сожалению, из-за ограниченного регионального охвата и вспыхнувшей пандемии после выхода Руководства IPBA, оно пока не получило глобального распространения^[16].

Когда применяются Руководящие принципы IPBA?

Руководство IPBA применяется ко всем вопросам, касающимся привилегий и адвокатской тайны в арбитраже, на основании взаимного соглашения сторон (статья 1.1). Кроме того, стороны могут договориться о применении Руководства IPBA

• в арбитражной оговорке; или
• после возникновения спора - в письменном договоре.

Однако лучше всего включить Руководящие принципы IPBA в арбитражную оговорку, чтобы снизить потенциальный риск того, что стороны не смогут сотрудничать после возникновения спора.

При отсутствии соглашения сторон арбитры могут руководствоваться Руководством IPBA при решении вопросов о привилегиях (статья 1.3).

Какие виды защиты предоставляются сторонам?

Руководящие принципы IPBA предусматривают следующие виды защиты от раскрытия информации:

• Привилегия юридического консультанта: информация, созданная или переданная в ходе предоставления или получения юридических услуг (Статья 3);
• Привилегия судебного разбирательства: информация, созданная или переданная в целях предполагаемого или ожидаемого судебного, гражданского, административного, нормативного или уголовного разбирательства, расследования или проверки, включая судебный процесс, посредничество, судебное разбирательство и арбитраж (Статья 4);
• Привилегия урегулирования: сообщения и признания, сделанные в ходе переговоров об урегулировании, за исключением случаев, когда
  • когда существует спор о том, было ли заключено мировое соглашение; или
  • если все стороны фактического или предполагаемого урегулирования дали согласие на раскрытие информации (Статья 5).

Руководство IPBA также защищает раскрытие информации на основании любого не подлежащего отмене правового препятствия или обязательного положения закона (Статья 6). Любая сторона, желающая воспользоваться такой защитой, должна уведомить другую сторону, как только у нее появятся разумные основания полагать, что она воспользуется такой защитой. Если в результате невыполнения стороной обязанности по уведомлению другая сторона раскрывает информацию, несмотря на свое право на утаивание, арбитражный суд может исключить такое раскрытие.

Кто защищен привилегией?

Руководство IPBA определяет стороны, юридических консультантов или любую третью сторону, участвующую в арбитраже, как лиц, обладающих привилегией.

Термин "юридический советник" применяется к юристам, занимающим различные должности, такие как частнопрактикующие юристы, государственные служащие, стажеры и их помощники. Внутренние консультанты также подпадают под эту категорию, независимо от того, являются ли они адвокатами или были ими приняты, если их должность в организации указывает на то, что они являются юридическими консультантами. Примечательно, что распространение привилегий на штатных юристов является важной особенностью Руководства IPBA, поскольку, как упоминалось ранее, на штатных юристов обычно не распространяется адвокатская тайна в странах гражданского права.

Третьи стороны, участвующие в арбитраже, могут включать экспертов, поставщиков судебных услуг и третьих лиц, финансирующих арбитраж.

В каких случаях Руководство IPBA не обеспечивает защиту от раскрытия информации?

Отказ от привилегии: Обладатель привилегии может частично или полностью отказаться от привилегии, раскрыв привилегированную информацию (Статья 8).

Однако частичное или полное раскрытие не будет равносильно отказу, если

1. раскрытие является явно непреднамеренным; и
2. предприняты разумные шаги для исправления раскрытия.

Разумные шаги по исправлению непреднамеренного раскрытия охраняемой информации могут включать своевременное уведомление получающей стороны с (i) достаточным уточнением, позволяющим получающей стороне идентифицировать соответствующую информацию, и (ii) соответствующим объяснением, почему раскрытие было непреднамеренным.

Незаконная или мошенническая информация: Если информация была создана и/или передана с целью достижения каких-либо незаконных или мошеннических целей, привилегия не применяется. Примечательно, что незаконное или мошенническое поведение должно быть доказано стороной, заявляющей о таком поведении (Статья 9).

Заключение

По причинам, изложенным выше, вопрос о привилегиях является очень деликатным в международном арбитраже. В отсутствие соглашения сторон о применимых правилах в отношении привилегий может сложиться впечатление, что арбитры обладают практически неограниченными полномочиями по определению правил, применимых к привилегиям.

Руководство IPBA представляет собой практичное и единообразное решение для урегулирования вопросов конфиденциальности в арбитраже и может помочь сторонам избежать непредсказуемости в отношении стандарта обязательств по раскрытию информации в их спорах. По этой причине и в зависимости от обстоятельств спора использование Руководства IPBA может стать одним из вариантов обеспечения правовой определенности и предотвращения споров о праве, применимом к вопросам привилегий, для сторон, представителей сторон и арбитров, участвующих в международном арбитраже.