Une solution aux questions de privilège dans l'arbitrage international ? Les lignes directrices de l'IPBA

Introduction

La plupart des juridictions protègent la confidentialité des communications entre l'avocat et son client, ce que l'on appelle communément le secret professionnel. Toutefois, dans le domaine de l'arbitrage international, la résolution des questions de privilège est devenue imprévisible et difficile à gérer en raison des différences de portée et de nature du privilège dans les juridictions de common law et de droit civil, ainsi que du manque de clarté des règles applicables en matière de privilège. Les paragraphes qui suivent décrivent les défis posés par les demandes de privilège dans le cadre de l'arbitrage et donnent un aperçu du tout premier ensemble complet de règles transnationales qui comblent le fossé entre la common law et le droit civil en matière de privilège : les lignes directrices de l'Inter-Pacific Bar Association sur le privilège et le secret professionnel dans l'arbitrage international (lignes directrices de l'IPBA). Les auteurs de cet article se concentrent sur le champ d'application des lignes directrices de l'IPBA, les types de privilèges qu'elles prévoient et les exceptions à ce privilège.

Le problème du privilège dans l'arbitrage international

Alors que la portée du privilège dans les litiges nationaux est bien établie par les lois nationales applicables, les choses ne sont pas aussi faciles dans l'arbitrage international. Cela s'explique en grande partie par le fait que les juridictions de droit civil et de common law traitent les questions de privilège de manière très différente, ce qui pose des problèmes dans les procédures d'arbitrage international qui impliquent des parties, des représentants de parties et des arbitres issus de plusieurs juridictions.

En particulier, les types de privilèges juridiques varient entre la common law et le droit civil. En raison des procédures étendues de divulgation et de découverte, les juridictions de common law couvrent généralement de vastes catégories de privilèges juridiques tels que le privilège du conseil juridique, le privilège du litige et le privilège de l'intérêt commun et de l'intérêt conjoint. En revanche, les juridictions de droit civil limitent généralement les obligations de divulgation au seul secret professionnel de l'avocat, dont la violation entraîne des sanctions pénales^[1].

Les différences entre les deux systèmes existent également en ce qui concerne les détenteurs du privilège. Dans les pays de common law, le privilège peut généralement être invoqué par un avocat ou son client et s'étend aux juristes d'entreprise. En revanche, le secret professionnel ne peut être invoqué par un avocat que lorsqu'il est tenu de témoigner devant un tribunal ou de produire des documents. Il ne peut être invoqué par un client et ne s'applique pas aux juristes d'entreprise^[2].

En conséquence, la question du secret professionnel est devenue déséquilibrée dans le domaine de l'arbitrage international, où les parties ont des conceptions et des interprétations divergentes sur les questions de secret professionnel. Les principales lois et règles d'arbitrage ne précisent pas quelles règles de confidentialité s'appliquent ou quelles règles de conflit doivent être appliquées par le tribunal pour déterminer les règles de confidentialité applicables[3]. [En outre, la stipulation de la loi du siège de l'arbitrage et de la loi du contrat dans la clause d'arbitrage ne signifie pas automatiquement qu'elles s'appliquent au privilège, puisqu'il n'y a pas de consensus sur la question de savoir si le privilège est de nature procédurale ou matérielle^[4] Ainsi, en l'absence d'accord exprès des parties sur la loi applicable au privilège, les tribunaux sont censés procéder à leur propre évaluation de la loi applicable à chaque question pour laquelle le privilège est invoqué. La tâche des arbitres dans ce contexte est complexe, puisqu'ils doivent assurer l'équité procédurale pour des parties qui peuvent avoir des attentes différentes quant aux normes de protection du privilège de la preuve^[5].

Jusqu'à présent, la pratique des tribunaux arbitraux en matière de privilège et d'obligations de secret professionnel est loin d'être cohérente. En particulier, alors que certains tribunaux ont procédé à une analyse des conflits de lois pour résoudre la question de la loi applicable au privilège, d'autres tribunaux n'ont même pas identifié la loi applicable, choisissant plutôt de déterminer de manière indépendante si certaines informations sont protégées ou non contre la divulgation^[6]. Certains tribunaux sont également allés jusqu'à créer leur propre " loi internationale sur le privilège " sans expliquer comment ils avaient identifié la norme applicable^[7] ou ont déterminé les règles applicables au privilège en s'appuyant sur les points communs du privilège dans différentes juridictions^[8].

Ce statu quo a conduit à décrire la sphère du privilège dans l'arbitrage international comme un " vide juridique pernicieux "^[9] où " la seule chose qui est claire, c'est que rien n'est clair "[10]. [L'arbitraire dans le processus sensible du privilège est alarmant, notamment parce que la production de documents est une partie intrinsèque de la procédure arbitrale où un document peut être déterminant pour l'issue de la procédure^[11]. Comprenant la nécessité d'une meilleure réglementation, les praticiens ont appelé la communauté arbitrale internationale à "repenser" les règles du privilège^[12] et à adopter des normes transnationales^[13].

Les lignes directrices de l'IPBA

Enfin, en 2019, après cinq années d'examen des positions dominantes sur le privilège et le secret professionnel dans différentes juridictions, le groupe de travail réuni par l'Inter-Pacific Bar Association (IPBA) a compilé une norme uniforme sur le privilège dans l'arbitrage international : les Lignes directrices de l'IPBA sur le privilège et le secret professionnel dans l'arbitrage international^[14] Étant le tout premier cadre uniforme sur le privilège, les Lignes directrices de l'IPBA visent spécifiquement à résoudre les divergences entre les parties provenant de différentes juridictions dans l'arbitrage international et à assurer l'efficacité de la procédure^[15].

Malheureusement, en raison de leur portée régionale limitée et de la pandémie qui a éclaté après leur publication, les lignes directrices de l'IPBA ne se sont pas encore répandues à l'échelle mondiale^[16].

Quand les lignes directrices de l'IPBA s'appliquent-elles ?

Les Principes directeurs de l'IPBA s'appliquent à toutes les questions de privilège et de secret professionnel dans l'arbitrage sur la base d'un accord mutuel des parties (article 1.1). Par extension, les parties peuvent convenir d'appliquer les Lignes directrices de l'IPBA

• dans la clause d'arbitrage ; ou
• une fois le litige né, dans le contrat écrit.

Toutefois, il est préférable d'inclure les lignes directrices de l'IPBA dans la clause d'arbitrage afin de limiter le risque potentiel que les parties ne collaborent pas une fois le litige né.

En l'absence d'accord entre les parties, les arbitres peuvent s'inspirer des lignes directrices de l'IPBA pour déterminer les questions de privilège (article 1.3).

Quels types de protection sont accordés aux parties ?

Les lignes directrices de l'IPBA prévoient les protections suivantes contre la divulgation :

• Secret professionnel du conseiller juridique : informations créées ou communiquées dans le cadre de la fourniture ou de l'obtention de services juridiques (article 3) ;
• Privilège des procédures judiciaires : informations créées ou communiquées dans le cadre d'une procédure, d'une enquête ou d'une investigation juridique, civile, administrative, réglementaire ou pénale, prévue ou en cours, y compris en cas de litige, de médiation, de décision et d'arbitrage (article 4) ;
• Privilège de règlement : communications et aveux faits au cours de négociations de règlement, sauf
  • lorsqu'il y a un différend sur la question de savoir si un règlement a été conclu ; ou
  • lorsque toutes les parties au règlement effectif ou envisagé ont consenti à la divulgation (article 5).

Les lignes directrices de l'IPBA protègent également la divulgation d'informations sur la base d'un empêchement juridique ou d'une disposition légale impérative auxquels il ne peut être dérogé (article 6). Toute partie souhaitant se prévaloir de cette protection doit en informer l'autre partie dès qu'elle a des motifs raisonnables de croire qu'elle se prévaudra de cette protection. Si, en raison d'un manquement d'une partie à son obligation de notification, l'autre partie fait une divulgation en dépit de son droit de ne pas divulguer, le tribunal peut exclure cette divulgation.

Qui est protégé par le privilège ?

Les lignes directrices de l'IPBA précisent que les parties, les conseillers juridiques ou tout tiers impliqué dans l'arbitrage sont les détenteurs du privilège.

Le terme "conseiller juridique" s'applique aux avocats à divers titres, tels que les praticiens privés, les fonctionnaires, les stagiaires et leurs assistants. Les conseillers internes entrent également dans cette catégorie, qu'ils soient ou non inscrits au barreau, dès lors que leur position au sein d'une organisation les identifie comme conseillers juridiques. L'extension du secret professionnel aux juristes d'entreprise est une caractéristique importante des lignes directrices de l'IPBA car, comme nous l'avons déjà mentionné, les juristes d'entreprise ne sont généralement pas couverts par le secret professionnel dans les pays de droit civil.

Les tiers impliqués dans l'arbitrage peuvent être des experts, des prestataires de services de contentieux et des tiers financeurs.

Dans quels cas les lignes directrices de l'IPBA n'offrent-elles pas de protection contre la divulgation ?

Renonciation : Le détenteur du privilège peut y renoncer partiellement ou totalement en divulguant l'information privilégiée (article 8).

Toutefois, la divulgation partielle ou totale n'équivaut pas à une renonciation si

1. la divulgation est manifestement involontaire ; et
2. des mesures raisonnables sont prises pour rectifier la divulgation.

Les mesures raisonnables pour rectifier la divulgation par inadvertance d'informations protégées peuvent consister en une notification en temps utile à la partie destinataire avec (i) une spécification suffisante permettant à la partie destinataire d'identifier les informations concernées, et (ii) une explication appropriée de la raison pour laquelle la divulgation a été faite par inadvertance.

Informations illégales ou frauduleuses : Si les informations ont été créées et/ou communiquées dans un but illégal ou frauduleux, le privilège ne s'applique pas. Notamment, le comportement illégal et frauduleux doit être prouvé par la partie qui l'allègue (article 9).

Conclusion

Pour les raisons exposées ci-dessus, la question du privilège est une question très délicate dans l'arbitrage international. En l'absence d'accord entre les parties sur les règles applicables au privilège, les arbitres peuvent être considérés comme ayant un pouvoir presque illimité pour déterminer les règles applicables au privilège.

Les lignes directrices de l'IPBA offrent une solution pratique et uniforme pour résoudre les questions de privilège dans l'arbitrage et peuvent aider les parties à éviter l'imprévisibilité quant à la norme des obligations de divulgation dans leurs litiges. Pour cette raison et en fonction des circonstances du litige, le recours aux lignes directrices de l'IPBA peut être une option pour renforcer la sécurité juridique et éviter les litiges sur la loi applicable aux questions de privilège pour les parties, les représentants des parties et les arbitres impliqués dans un arbitrage international.