Rozwiązanie kwestii poufności w arbitrażu międzynarodowym? Wytyczne IPBA

Wprowadzenie

Większość jurysdykcji chroni poufność komunikacji między prawnikiem a klientem, co powszechnie określa się mianem tajemnicy adwokackiej. Jednakże, w dziedzinie międzynarodowego arbitrażu, rozstrzyganie kwestii dotyczących przywilejów stało się nieprzewidywalne i trudne w nawigacji ze względu na różnice w zakresie i charakterze przywilejów w jurysdykcjach prawa zwyczajowego i cywilnego, a także brak jasności co do obowiązujących zasad dotyczących przywilejów. Poniżej omówione zostaną wyzwania związane z roszczeniami dotyczącymi przywilejów w arbitrażu i przedstawiony zostanie przegląd pierwszego w historii kompleksowego zestawu ponadnarodowych zasad, które łączą podziały między prawem zwyczajowym i cywilnym w zakresie przywilejów: Wytyczne Inter-Pacific Bar Association w sprawie przywilejów i tajemnicy adwokackiej w arbitrażu międzynarodowym (Wytyczne IPBA). Autorzy niniejszego artykułu koncentrują się na zakresie stosowania Wytycznych IPBA, rodzajach przywilejów w nich przewidzianych oraz wyjątkach od tych przywilejów.

Problem przywilejów w arbitrażu międzynarodowym

Podczas gdy zakres przywilejów w krajowych postępowaniach sądowych jest dobrze ugruntowany na mocy obowiązujących przepisów krajowych, sprawy nie są tak proste w arbitrażu międzynarodowym. Wynika to w dużej mierze z faktu, że jurysdykcje prawa cywilnego i common law traktują kwestie przywilejów w bardzo różny sposób, co prowadzi do wyzwań w międzynarodowych postępowaniach arbitrażowych, w których uczestniczą strony, przedstawiciele stron i arbitrzy z wielu jurysdykcji.

W szczególności istnieją różnice w zakresie rodzajów przywilejów prawnych między prawem zwyczajowym a cywilnym. Ze względu na rozległe procesy ujawniania i odkrywania, jurysdykcje prawa zwyczajowego zazwyczaj obejmują szerokie kategorie przywilejów prawnych, takich jak przywilej porady prawnej, przywilej procesowy oraz przywilej wspólny i wspólny interes. Jednakże jurysdykcje prawa cywilnego zasadniczo ograniczają obowiązki informacyjne jedynie do obowiązku zachowania tajemnicy adwokackiej, którego naruszenie skutkuje sankcjami karnymi^[1].

Różnice między tymi dwoma systemami istnieją również w odniesieniu do posiadaczy przywilejów. W krajach common law na przywilej może zasadniczo powoływać się prawnik lub jego klient i obejmuje on również doradców wewnętrznych. W przeciwieństwie do tego, na tajemnicę adwokacką może powołać się tylko adwokat, gdy zostanie wezwany do złożenia zeznań w sądzie lub przedstawienia dokumentów. Nie może się na nią powołać klient i nie ma ona zastosowania do doradców wewnętrznych^[2].

W rezultacie kwestia przywilejów stała się niezrównoważona w dziedzinie międzynarodowego arbitrażu, gdzie strony mają różne koncepcje i interpretacje dotyczące kwestii przywilejów. Główne przepisy i zasady arbitrażu milczą w odniesieniu do tego, które zasady dotyczące przywilejów mają zastosowanie lub które reguły kolizyjne powinny być stosowane przez trybunał przy określaniu obowiązujących zasad dotyczących przywilejów[3]. [Co więcej, określenie w klauzuli arbitrażowej prawa właściwego dla siedziby sądu arbitrażowego i prawa zobowiązań nie oznacza automatycznie, że mają one zastosowanie do tajemnicy, ponieważ nie ma zgody co do tego, czy tajemnica ma charakter proceduralny czy materialnoprawny^[4]. W związku z tym, w braku wyraźnego porozumienia stron co do prawa właściwego dla tajemnicy, oczekuje się, że trybunały arbitrażowe dokonają własnej oceny prawa właściwego dla każdej kwestii, w której powołano się na tajemnicę. Zadanie arbitrów w tym kontekście jest skomplikowane, ponieważ oczekuje się od nich zapewnienia sprawiedliwości proceduralnej dla stron, które mogą mieć różne oczekiwania co do standardów ochrony tajemnicy dowodowej^[5].

Dotychczasowa praktyka trybunałów arbitrażowych w zakresie przywilejów i obowiązków związanych z tajemnicą adwokacką nie była spójna. W szczególności, podczas gdy niektóre trybunały przeprowadziły analizę kolizji przepisów w celu rozstrzygnięcia kwestii prawa właściwego dla przywilejów, inne trybunały nawet nie określiły prawa właściwego, decydując się raczej na niezależne ustalenie, czy określone informacje są chronione przed ujawnieniem, czy nie.^[6] Istnieją również trybunały, które posunęły się nawet do stworzenia własnego "międzynarodowego prawa przywilejów" bez wyjaśnienia, w jaki sposób określiły obowiązujący standard^[7] lub które określiły zasady mające zastosowanie do przywilejów, opierając się na podobieństwach przywilejów w różnych jurysdykcjach^[8].

Taki status quo doprowadził do tego, że sfera przywilejów w arbitrażu międzynarodowym została opisana jako "zgubna pustka prawna"^[9], w której "jedyną rzeczą, która jest jasna, jest to, że nic nie jest jasne"[10]. [Arbitralność w delikatnym procesie uprzywilejowania jest alarmująca, nie tylko dlatego, że tworzenie dokumentów jest nieodłączną częścią postępowania arbitrażowego, w którym jeden dokument może decydować o jego wyniku^[11]. Rozumiejąc potrzebę lepszych regulacji, praktycy wzywają międzynarodową społeczność arbitrażową do "przemyślenia" zasad uprzywilejowania^[12] i przyjęcia ponadnarodowych standardów^[13].

Wytyczne IPBA

Wreszcie, w 2019 r., po 5 latach przeglądu dominujących stanowisk w sprawie przywilejów i tajemnicy adwokackiej w różnych jurysdykcjach, grupa robocza zebrana przez Inter-Pacific Bar Association (IPBA) opracowała jednolity standard dotyczący przywilejów w arbitrażu międzynarodowym: Wytyczne IPBA w sprawie przywilejów i tajemnicy adwokackiej w arbitrażu międzynarodowym^[14]. Będąc pierwszymi w historii jednolitymi ramami dotyczącymi przywilejów, Wytyczne IPBA mają w szczególności na celu rozwiązanie konkurencyjnych różnic między stronami pochodzącymi z różnych jurysdykcji w arbitrażu międzynarodowym i zapewnienie efektywności proceduralnej^[15].

Niestety, ze względu na ograniczony zasięg regionalny i wybuch pandemii po ich wydaniu, Wytyczne IPBA nie rozprzestrzeniły się jeszcze na skalę globalną^[16].

Kiedy wytyczne IPBA mają zastosowanie?

Wytyczne IPBA mają zastosowanie do wszystkich kwestii związanych z tajemnicą adwokacką i radcowską w postępowaniu arbitrażowym na podstawie wzajemnego porozumienia stron (art. 1.1). Strony mogą również postanowić o stosowaniu Wytycznych IPBA

• w klauzuli arbitrażowej; lub
• po powstaniu sporu, w pisemnej umowie.

Najlepiej jednak zawrzeć Wytyczne IPBA w klauzuli arbitrażowej, aby ograniczyć potencjalne ryzyko braku współpracy stron po powstaniu sporu.

W przypadku braku porozumienia stron, arbitrzy mogą czerpać inspirację z Wytycznych IPBA przy ustalaniu kwestii dotyczących przywilejów (art. 1.3).

Jakie rodzaje ochrony przysługują stronom?

Wytyczne IPBA zapewniają następującą ochronę przed ujawnieniem:

• Przywilej radcy prawnego: informacje stworzone lub przekazane w trakcie świadczenia lub uzyskiwania usług prawnych (Artykuł 3);
• Przywilej postępowania prawnego: informacje utworzone lub przekazane w celu przewidywanego lub toczącego się postępowania sądowego, cywilnego, administracyjnego, regulacyjnego lub karnego, dochodzenia lub śledztwa, w tym postępowania sądowego, mediacji, orzekania i arbitrażu (art. 4);
• Przywilej ugodowy: komunikacja i przyznanie się podczas negocjacji ugodowych, z wyjątkiem
  • gdy istnieje spór co do tego, czy ugoda została zawarta; lub
  • gdy wszystkie strony faktycznej lub zamierzonej ugody wyraziły zgodę na jej ujawnienie (art. 5).

Wytyczne IPBA chronią również ujawnianie informacji w oparciu o wszelkie niepodlegające uchyleniu przeszkody prawne lub bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa (art. 6). Każda strona, która chce powołać się na taką ochronę, powinna powiadomić o tym drugą stronę, gdy tylko będzie miała uzasadnione podstawy, by sądzić, że skorzysta z takiej ochrony. Jeżeli w wyniku niewywiązania się przez stronę z obowiązku powiadomienia, druga strona dokona ujawnienia pomimo przysługującego jej prawa do odmowy, trybunał może wykluczyć takie ujawnienie.

Kogo chroni przywilej?

Wytyczne IPBA określają strony, doradców prawnych lub osoby trzecie zaangażowane w arbitraż jako posiadaczy przywileju.

Termin "doradca prawny" odnosi się do prawników pełniących różne funkcje, takich jak prywatni praktycy, funkcjonariusze publiczni, stażyści i ich asystenci. Doradcy wewnętrzni również należą do tej kategorii, niezależnie od tego, czy są lub byli przyjęci do palestry, o ile ich pozycja w organizacji identyfikuje ich jako doradców prawnych. Warto zauważyć, że rozszerzenie przywilejów na doradców wewnętrznych jest istotną cechą Wytycznych IPBA, ponieważ jak wspomniano wcześniej, doradcy wewnętrzni zasadniczo nie są objęci tajemnicą adwokacką w krajach prawa cywilnego.

Osoby trzecie zaangażowane w postępowanie arbitrażowe mogą obejmować biegłych, dostawców usług procesowych i podmioty finansujące.

W jakich przypadkach Wytyczne IPBA nie zapewniają ochrony przed ujawnieniem?

Zrzeczenie się: Posiadacz przywileju może częściowo lub całkowicie zrzec się przywileju poprzez ujawnienie uprzywilejowanych informacji (art. 8).

Jednakże, częściowe lub całkowite ujawnienie nie jest równoznaczne ze zrzeczeniem się przywileju, jeżeli

1. ujawnienie jest oczywiście nieumyślne; oraz
2. podjęte zostaną rozsądne kroki w celu naprawienia ujawnionych informacji.

Rozsądne kroki w celu naprawienia nieumyślnego ujawnienia informacji chronionych mogą obejmować terminowe powiadomienie strony otrzymującej wraz z (i) wystarczającą specyfikacją umożliwiającą stronie otrzymującej zidentyfikowanie odpowiednich Informacji oraz (ii) odpowiednim wyjaśnieniem, dlaczego ujawnienie było nieumyślne.

Nielegalne lub oszukańcze informacje: Jeśli informacje zostały utworzone i/lub przekazane w celu wsparcia jakiegokolwiek nielegalnego lub oszukańczego celu, przywilej nie ma zastosowania. Należy zauważyć, że bezprawne i oszukańcze zachowanie musi zostać udowodnione przez stronę zarzucającą takie zachowanie (Artykuł 9).

Wniosek

Z powodów opisanych powyżej, kwestia przywilejów jest bardzo delikatnym zagadnieniem w arbitrażu międzynarodowym. W przypadku braku porozumienia stron co do zasad mających zastosowanie do tajemnicy, arbitrzy mogą być postrzegani jako posiadający niemal nieograniczone uprawnienia do określania zasad mających zastosowanie do tajemnicy.

Wytyczne IPBA stanowią praktyczne i jednolite rozwiązanie w zakresie rozstrzygania kwestii poufności w arbitrażu i mogą pomóc stronom uniknąć nieprzewidywalności w zakresie standardów obowiązków informacyjnych w ich sporach. Z tego powodu i w zależności od okoliczności sporu, oparcie się na Wytycznych IPBA może być opcją zwiększenia pewności prawnej i uniknięcia sporów dotyczących prawa właściwego dla kwestii przywilejów dla stron, przedstawicieli stron i arbitrów zaangażowanych w międzynarodowy arbitraż.