En lösning på frågor om tystnadsplikt i internationella skiljeförfaranden? IPBA:s riktlinjer

Inledning

De flesta jurisdiktioner skyddar konfidentialiteten i kommunikationen mellan advokat och klient, vilket brukar kallas legal privilege. Inom ramen för internationella skiljeförfaranden har dock lösningen av frågor om privilegier blivit oförutsägbar och svårnavigerad på grund av skillnader i privilegiernas omfattning och karaktär i common law- och civil law-jurisdiktioner samt bristen på klarhet om de tillämpliga reglerna om privilegier. Nedan beskrivs utmaningarna med privilegieanspråk i skiljeförfaranden och ges en översikt över det första omfattande transnationella regelverket som överbryggar skillnaderna mellan common law och civil law i fråga om privilegier: Inter-Pacific Bar Association Guidelines on Privilege and Attorney Secrecy in International Arbitration (IPBA Guidelines). Författarna till denna artikel fokuserar på tillämpningsområdet för IPBA:s riktlinjer, de typer av privilegier som de föreskriver och undantagen från dessa privilegier.

Problemet med privilegier i internationella skiljeförfaranden

Medan omfattningen av privilegier i nationella tvister är väl etablerad enligt tillämplig nationell lagstiftning, är det inte lika enkelt i internationella skiljeförfaranden. Detta beror till stor del på att civilrättsliga och common law-jurisdiktioner behandlar sekretessfrågor på mycket olika sätt, vilket leder till utmaningar i internationella skiljeförfaranden som involverar parter, partsrepresentanter och skiljemän från ett antal jurisdiktioner.

Det finns särskilt skillnader mellan civilrätt och common law när det gäller vilka typer av sekretess som gäller. På grund av omfattande processer för offentliggörande och bevisupptagning omfattar common law-jurisdiktioner i allmänhet breda kategorier av legal privilege, såsom legal advice privilege, litigation privilege och joint and common interest privilege. Civilrättsliga jurisdiktioner begränsar emellertid i allmänhet upplysningsskyldigheten endast till advokatens tystnadsplikt, vars överträdelse leder till straffrättsliga påföljder^[1].

Skillnaden mellan de två systemen finns även när det gäller innehavarna av privilegier. I common law-länder kan sekretessen i allmänhet åberopas av en advokat eller dennes klient och omfattar även bolagsjurister. I motsats till detta kan advokatsekretessen endast åberopas av en advokat när denne åläggs att vittna i domstol eller att lägga fram handlingar. Den kan inte åberopas av en klient och gäller inte för bolagsjurister^[2].

Till följd av detta har frågan om sekretess blivit obalanserad inom internationella skiljeförfaranden, där parterna har olika uppfattningar och tolkningar av frågor om sekretess. De flesta lagar och regler om skiljeförfaranden anger inte vilka sekretessregler som är tillämpliga eller vilka konfliktregler som skiljenämnden ska tillämpa för att fastställa vilka sekretessregler som är tillämpliga. ^[3] Dessutom innebär inte ett angivande av lagen på skiljeförfarandets säte och avtalslagen i skiljeklausulen automatiskt att de är tillämpliga på privilegier, eftersom det inte finns någon konsensus om huruvida privilegier är processuella eller materiella till sin natur.^[4] I avsaknad av uttryckliga partsavtal om tillämplig lag för privilegier förväntas skiljenämnderna således göra sin egen bedömning av tillämplig lag för varje fråga där privilegier åberopas. Skiljemännens uppgift i detta sammanhang är komplicerad, eftersom de förväntas säkerställa en rättvis process för parter som kan ha olika förväntningar på skyddsnormerna för bevissäkring^[5].

Hittills har skiljenämndernas praxis avseende sekretess och tystnadsplikt för advokater varit allt annat än konsekvent. Medan vissa tribunaler har genomfört en lagvalsanalys för att lösa frågan om vilken lag som är tillämplig på privilegier, har andra tribunaler inte ens identifierat tillämplig lag utan valt att självständigt avgöra om viss information är skyddad från utlämnande eller ej.^[6] Det har också funnits tribunaler som har gått så långt som att skapa sin egen "internationella lag om privilegier" utan att förklara hur de identifierade den tillämpliga standarden^[7] eller som har fastställt vilka regler som är tillämpliga på privilegier genom att förlita sig på gemensamma privilegier i olika jurisdiktioner^[8].

Detta status quo har lett till att privilegiesfären i internationella skiljeförfaranden har beskrivits som ett "skadligt rättsligt tomrum"^[9] där "det enda som är klart är att ingenting är klart". [ ^10] Godtyckligheten i den känsliga processen för privilegier är alarmerande, inte minst eftersom dokumentproduktion är en väsentlig del av skiljeförfaranden där ett dokument kan vara avgörande för resultatet^[11]. Med insikt om behovet av bättre reglering har utövare uppmanat det internationella skiljedomsgemenskapen att "ompröva" reglerna om privilegier^[12] och anta transnationella standarder^[13].

IPBA:s riktlinjer

Slutligen, 2019, efter 5 års granskning av de rådande ståndpunkterna om privilegier och advokatsekretess i olika jurisdiktioner, sammanställde den arbetsgrupp som sammankallats av Inter-Pacific Bar Association (IPBA) en enhetlig standard om privilegier i internationella skiljeförfaranden: IPBA Guidelines on Privilege and Attorney Secrecy in International Arbitration.^[14] IPBA Guidelines, som är det första enhetliga ramverket om privilegier någonsin, syftar särskilt till att lösa konkurrerande skillnader mellan parter som kommer från olika jurisdiktioner i internationella skiljeförfaranden och säkerställa processuell effektivitet.^[15]

På grund av sin begränsade regionala räckvidd och pandemins utbrott efter offentliggörandet har IPBA:s riktlinjer tyvärr ännu inte fått någon global spridning^[16].

När gäller IPBA:s riktlinjer?

IPBA:s riktlinjer är tillämpliga på alla frågor som rör privilegier och advokatsekretess i skiljeförfaranden på grundval av en ömsesidig överenskommelse mellan parterna (artikel 1.1). I förlängningen kan parterna komma överens om att tillämpa IPBA:s riktlinjer

• i skiljeklausulen; eller
• när tvisten har uppstått, i det skriftliga avtalet.

Det är dock bäst att inkludera IPBA:s riktlinjer i skiljeklausulen för att minska den potentiella risken för att parterna inte samarbetar när tvisten väl uppstår.

Om parterna inte är överens kan skiljemännen hämta inspiration från IPBA:s riktlinjer när de avgör frågor om privilegier (artikel 1.3).

Vilka typer av skydd ges till parterna?

IPBA:s riktlinjer ger följande skydd mot utlämnande:

• Sekretess för juridiska rådgivare: information som skapats eller kommunicerats i samband med tillhandahållande eller erhållande av juridiska tjänster (artikel 3);
• Sekretess för rättsliga förfaranden: information som skapats eller kommunicerats i samband med ett förväntat eller pågående rättsligt, civilrättsligt, administrativt, reglerande eller straffrättsligt förfarande, utredning eller undersökning, inklusive rättstvister, medling, domar och skiljeförfaranden (artikel 4);
• Förlikningssekretess: kommunikation och medgivanden som görs under förlikningsförhandlingar utom
  • om det råder tvist om huruvida en förlikning har ingåtts, eller
  • om alla parter i den faktiska eller avsedda förlikningen har samtyckt till utlämnandet (artikel 5).

IPBA-riktlinjerna skyddar också utlämnande av information som grundar sig på ett rättsligt hinder eller en tvingande lagbestämmelse som inte kan upphävas (artikel 6). En part som vill åberopa sådant skydd bör underrätta den andra parten så snart den har rimliga skäl att anta att den kommer att åberopa skyddet. Om, till följd av att en part inte fullgör sin underrättelseskyldighet, den andra parten lämnar ut uppgifter trots att den har rätt att hålla inne med dem, får domstolen undanta sådana uppgifter.

Vem skyddas av sekretess?

IPBA:s riktlinjer anger att parter, juridiska rådgivare eller tredje part som är involverad i skiljeförfarandet är innehavare av sekretess.

Begreppet "juridisk rådgivare" omfattar advokater i olika befattningar, t.ex. privatpraktiserande advokater, offentliga tjänstemän, praktikanter och deras assistenter. Även bolagsjurister omfattas av denna kategori, oberoende av om de är eller har varit godkända som advokater, så länge deras ställning inom en organisation identifierar dem som juridiska rådgivare. Att även bolagsjurister omfattas av tystnadsplikten är ett viktigt inslag i IPBA:s riktlinjer eftersom bolagsjurister, som tidigare nämnts, i allmänhet inte omfattas av advokatsekretess i civilrättsliga länder.

Tredje parter som är involverade i skiljeförfaranden kan vara experter, leverantörer av tvistlösningstjänster och tredjepartsfinansiärer.

I vilka fall ger IPBA:s riktlinjer inte skydd mot utlämnande av uppgifter?

Avstående: Innehavaren av sekretessen kan helt eller delvis upphäva sekretessen genom att lämna ut den sekretessbelagda informationen (artikel 8).

Ett partiellt eller fullständigt röjande ska dock inte innebära ett avstående om

1. röjandet är uppenbart oavsiktligt, och
2. rimliga åtgärder vidtas för att rätta till utlämnandet.

Rimliga åtgärder för att rätta till oavsiktligt röjande av skyddad information kan innebära att den mottagande parten underrättas i god tid med (i) tillräckliga specifikationer som gör det möjligt för den mottagande parten att identifiera den relevanta informationen, och (ii) en lämplig förklaring till varför röjandet skedde oavsiktligt.

Olaglig eller bedräglig information: Om information skapades och/eller kommunicerades för att främja ett olagligt eller bedrägligt syfte gäller inte sekretessen. Framför allt ska olagligt och bedrägligt beteende bevisas av den part som påstår sådant beteende (artikel 9).

Slutsats

Av de skäl som anges ovan är frågan om privilegier en mycket känslig fråga i internationella skiljeförfaranden. I avsaknad av partsöverenskommelse om tillämpliga sekretessregler kan skiljemän anses ha en närmast obegränsad rätt att bestämma vilka sekretessregler som ska gälla.

IPBA:s riktlinjer utgör en praktisk och enhetlig lösning för att lösa frågor om sekretess i skiljeförfaranden och kan hjälpa parterna att undvika oförutsägbarhet i fråga om standarden för uppgiftsskyldigheten i deras tvister. Av detta skäl och beroende på omständigheterna i tvisten kan det vara ett alternativ att förlita sig på IPBA:s riktlinjer för att öka rättssäkerheten och undvika tvister om vilken lag som är tillämplig på frågor om sekretess för parter, partsrepresentanter och skiljemän som är inblandade i ett internationellt skiljeförfarande.