¿Una solución a las cuestiones de confidencialidad en el arbitraje internacional? Las Directrices de la IPBA

Introducción

La mayoría de las jurisdicciones protegen la confidencialidad de las comunicaciones entre el abogado y el cliente, lo que comúnmente se conoce como privilegio legal. Sin embargo, en el ámbito del arbitraje internacional, la resolución de las cuestiones de privilegio se ha vuelto impredecible y difícil de navegar debido a las diferencias en el alcance y la naturaleza del privilegio en las jurisdicciones de derecho común y civil, así como a la falta de claridad sobre las normas aplicables en materia de privilegio. A continuación se expondrán los retos que plantean las demandas de prerrogativa en el arbitraje y se ofrecerá una visión general del primer conjunto completo de normas transnacionales que salvan las distancias entre el common law y el derecho civil en materia de prerrogativa: las Directrices de la Asociación Interpacífica de Abogados sobre la prerrogativa del secreto profesional y el secreto profesional en el arbitraje internacional (Directrices IPBA). Los autores de este artículo se centran en el ámbito de aplicación de las Directrices IPBA, los tipos de prerrogativas que prevén y las excepciones a esta prerrogativa.

El problema del secreto profesional en el arbitraje internacional

Mientras que el alcance del secreto profesional en los litigios nacionales está bien establecido en las leyes nacionales aplicables, las cosas no son tan fáciles en el arbitraje internacional. Esto se debe en gran parte a que las jurisdicciones de derecho civil y de common law tratan las cuestiones de secreto profesional de manera muy diferente, lo que plantea problemas en los procedimientos de arbitraje internacional en los que intervienen partes, representantes de las partes y árbitros de varias jurisdicciones.

Concretamente, existen diferencias en cuanto a los tipos de prerrogativas legales entre el derecho anglosajón y el derecho civil. Debido a los amplios procesos de divulgación y descubrimiento, las jurisdicciones de derecho anglosajón suelen abarcar amplias categorías de prerrogativas legales, como la prerrogativa del asesoramiento jurídico, la prerrogativa del litigio y la prerrogativa del interés común. Sin embargo, las jurisdicciones de derecho civil suelen limitar las obligaciones de divulgación únicamente a la obligación de secreto profesional del abogado, cuya violación da lugar a sanciones penales^[1].

La divergencia entre los dos sistemas existe también con respecto a los titulares del privilegio. En los países del common law, el secreto profesional puede ser invocado generalmente por un abogado o por su cliente y se extiende al abogado interno. Por el contrario, el secreto profesional sólo puede ser invocado por un abogado cuando se le ordena declarar ante un tribunal o presentar documentos. No puede ser invocado por un cliente y no se aplica a los abogados internos^[2].

Como resultado, la cuestión del secreto profesional se ha desequilibrado en el ámbito del arbitraje internacional, donde las partes tienen concepciones e interpretaciones diferentes sobre las cuestiones de secreto profesional. Las principales leyes y normas de arbitraje guardan silencio con respecto a qué normas de prerrogativa se aplican o qué normas de conflicto debe aplicar el tribunal para determinar las normas de prerrogativa aplicables[3]. [ ^3] Además, la estipulación de la ley de la sede del arbitraje y de la ley del contrato en la cláusula compromisoria no significa automáticamente que se apliquen al secreto profesional, ya que no hay consenso sobre si el secreto profesional es de naturaleza procesal o sustantiva ⁴. Así pues, a falta de acuerdo expreso de las partes sobre la ley aplicable al secreto profesional, se espera que los tribunales lleven a cabo su propia evaluación sobre la ley aplicable a cada cuestión en la que se invoque el secreto profesional. La tarea de los árbitros en este contexto es complicada, ya que se espera que garanticen la equidad procesal para las partes que pueden tener diferentes expectativas sobre las normas de protección del secreto probatorio^[5].

Hasta ahora, la práctica de los tribunales de arbitraje sobre la prerrogativa del secreto profesional y las obligaciones de secreto de los abogados ha sido todo menos coherente. En particular, mientras que algunos tribunales han llevado a cabo un análisis de conflicto de leyes para resolver la cuestión de la ley aplicable a la prerrogativa del secreto profesional, otros tribunales ni siquiera han identificado la ley aplicable, optando más bien por determinar de forma independiente si cierta información está protegida de la divulgación o no^[6] También ha habido tribunales que han llegado a crear su propio "derecho internacional de la prerrogativa del secreto profesional" sin explicar cómo identificaron la norma aplicable^[7] o que determinaron las normas aplicables a la prerrogativa del secreto profesional basándose en los aspectos comunes de la prerrogativa en diferentes jurisdicciones^[8].

Este statu quo ha llevado a describir el ámbito del secreto profesional en el arbitraje internacional como un "vacío legal pernicioso"^[9] en el que "lo único que está claro es que nada está claro". [ ^10] La arbitrariedad en el delicado proceso de la prerrogativa es alarmante, sobre todo porque la producción de documentos es una parte intrínseca de los procedimientos arbitrales en los que un documento puede ser determinante para el resultado^[11] Comprendiendo la necesidad de una mejor regulación, los profesionales han estado pidiendo a la comunidad arbitral internacional que "repiense" las reglas de la prerrogativa^[12] y adopte normas transnacionales^[13].

Las Directrices IPBA

Finalmente, en 2019, después de 5 años de revisión de las posiciones prevalecientes sobre el privilegio y el secreto del abogado en diferentes jurisdicciones, el grupo de trabajo reunido por la Inter-Pacific Bar Association (IPBA) compiló un estándar uniforme sobre el privilegio en el arbitraje internacional: las Directrices IPBA sobre el privilegio y el secreto del abogado en el arbitraje internacional^[14] Siendo el primer marco uniforme sobre el privilegio, las Directrices IPBA están específicamente dirigidas a resolver las diferencias de competencia entre las partes que provienen de diferentes jurisdicciones en el arbitraje internacional y garantizar la eficiencia procesal^[15].

Lamentablemente, debido a su limitado alcance regional y al estallido de la pandemia tras su publicación, las Directrices IPBA aún no se han extendido a escala mundial^[16].

¿Cuándo se aplican las Directrices IPBA?

Las Directrices IPBA se aplican a todas las cuestiones de prerrogativa y secreto profesional en el arbitraje sobre la base del acuerdo mutuo de las partes (artículo 1.1). Por extensión, las partes pueden acordar aplicar las Directrices IPBA

• en la cláusula compromisoria; o
• una vez surgida la controversia, en el contrato escrito.

Sin embargo, es mejor incluir las Directrices IPBA en la cláusula de arbitraje para mitigar el riesgo potencial de que las partes no colaboren una vez surgida la disputa.

A falta de acuerdo entre las partes, los árbitros pueden inspirarse en las Directrices IPBA para determinar las cuestiones de privilegio (artículo 1.3).

¿Qué tipos de protección se ofrecen a las partes?

Las Directrices IPBA prevén las siguientes protecciones contra la divulgación:

• Privilegio del asesor jurídico: información creada o comunicada en el curso de la prestación u obtención de servicios jurídicos (artículo 3);
• Privilegio de procedimientos legales: información creada o comunicada con el propósito de un procedimiento legal, civil, administrativo, regulatorio o criminal, investigación o indagación, incluyendo litigios, mediación, adjudicación y arbitraje (Artículo 4);
• Privilegio de conciliación: comunicaciones y admisiones realizadas durante negociaciones de conciliación, excepto
  • cuando exista una disputa sobre si se ha llegado a un acuerdo; o
  • cuando todas las partes del acuerdo real o previsto hayan consentido en la divulgación (artículo 5).

Las Directrices IPBA también protegen la divulgación de información basada en cualquier impedimento legal irrenunciable o disposición legal obligatoria (artículo 6). Cualquier parte que pretenda acogerse a dicha protección deberá notificarlo a la otra parte tan pronto como tenga motivos razonables para creer que se acogerá a la protección. Si, como resultado del incumplimiento por una parte de su obligación de notificación, la otra parte hace una revelación a pesar de su derecho a no revelar la información, el tribunal podrá excluir dicha revelación.

¿Quién está protegido por el secreto profesional?

Las Directrices IPBA especifican que las partes, los asesores jurídicos o cualquier tercero implicado en el arbitraje son los titulares del secreto profesional.

El término "asesor jurídico" se aplica a los abogados en diversas funciones, como los profesionales privados, los funcionarios públicos, los becarios y sus asistentes. Los asesores internos también entran en esta categoría, independientemente de si están o han sido admitidos en el colegio de abogados, siempre que su posición dentro de una organización los identifique como asesores jurídicos. En particular, la extensión del secreto profesional a los abogados internos es una característica significativa de las Directrices IPBA, ya que, como se ha mencionado anteriormente, los abogados internos no suelen estar amparados por el secreto profesional en los países de tradición jurídica romanista.

Los terceros implicados en el arbitraje pueden incluir peritos, proveedores de servicios de litigación y terceros financiadores.

¿En qué casos las Directrices IPBA no protegen contra la divulgación?

Renuncia: El titular del privilegio puede renunciar parcial o totalmente al privilegio revelando la información privilegiada (Artículo 8).

Sin embargo, la divulgación parcial o total no equivaldrá a una renuncia si

1. la divulgación es manifiestamente involuntaria; y
2. se toman medidas razonables para rectificar la divulgación.

Las medidas razonables para rectificar la divulgación involuntaria de información protegida podrían incluir la notificación oportuna a la parte receptora con (i) una especificación suficiente que permita a la parte receptora identificar la información pertinente, y (ii) una explicación adecuada de por qué la divulgación fue involuntaria.

Información ilegal o fraudulenta: Si la información se creó y/o comunicó con fines ilegales o fraudulentos, no se aplicará el secreto profesional. En particular, el comportamiento ilegal o fraudulento debe ser probado por la parte que lo alega (artículo 9).

Conclusión

Por las razones expuestas anteriormente, la cuestión del secreto profesional es muy delicada en el arbitraje internacional. A falta de acuerdo entre las partes sobre las normas aplicables al secreto profesional, puede considerarse que los árbitros tienen un poder casi ilimitado para determinar las normas aplicables al secreto profesional.

Las Directrices IPBA presentan una solución práctica y uniforme para resolver las cuestiones de privilegio en el arbitraje y pueden ayudar a las partes a evitar la imprevisibilidad sobre el estándar de las obligaciones de divulgación en sus disputas. Por esta razón, y dependiendo de las circunstancias de la disputa, el recurso a las Directrices IPBA puede ser una opción para añadir seguridad jurídica y evitar disputas sobre la ley aplicable a las cuestiones de prerrogativa para las partes, los representantes de las partes y los árbitros implicados en un arbitraje internacional.