En løsning på spørgsmål om tavshedspligt i international voldgift? IPBA's retningslinjer

Indledning

De fleste jurisdiktioner beskytter fortroligheden af kommunikationen mellem advokaten og klienten, hvilket almindeligvis omtales som juridisk tavshedspligt. Men inden for international voldgift er løsningen af spørgsmål om tavshedspligt blevet uforudsigelig og svær at navigere i på grund af forskelle i tavshedspligtens omfang og karakter i common law- og civil law-jurisdiktioner samt manglen på klarhed om de gældende regler om tavshedspligt. Det følgende vil uddybe udfordringerne ved krav om tavshedspligt i voldgift og give et overblik over det første omfattende sæt transnationale regler nogensinde, der bygger bro mellem common law og civil law om tavshedspligt: Inter-Pacific Bar Association Guidelines on Privilege and Attorney Secrecy in International Arbitration (IPBA Guidelines). Forfatterne til denne artikel fokuserer på anvendelsesområdet for IPBA-retningslinjerne, de typer af privilegier, de giver mulighed for, og undtagelser fra disse privilegier.

Problemet med tavshedspligt i international voldgift

Mens omfanget af privilegier i nationale retssager er veletableret i henhold til gældende national lovgivning, er tingene ikke så nemme i international voldgift. Det skyldes i høj grad, at civilretlige og common law-jurisdiktioner behandler spørgsmål om tavshedspligt meget forskelligt, hvilket fører til udfordringer i internationale voldgiftssager, der involverer parter, partsrepræsentanter og voldgiftsmænd fra en række jurisdiktioner.

Specifikt er der forskel på typerne af juridiske privilegier mellem common law og civil law. På grund af omfattende offentliggørelses- og fremlæggelsesprocesser dækker common law-jurisdiktioner generelt brede kategorier af juridiske privilegier som f.eks. juridisk rådgivningsprivilegium, retssagsprivilegium og privilegium for fælles interesser. Civilretlige jurisdiktioner begrænser dog generelt kun oplysningsforpligtelserne til advokaters tavshedspligt, hvis overtrædelse resulterer i strafferetlige sanktioner^[1].

Forskellen mellem de to systemer findes også med hensyn til indehaverne af privilegier. I common law-lande kan tavshedspligten generelt påberåbes af en advokat eller dennes klient og omfatter også interne rådgivere. I modsætning hertil kan advokaters tavshedspligt kun påberåbes af en advokat, når vedkommende bliver bedt om at vidne i retten eller fremlægge dokumenter. Den kan ikke påberåbes af en klient og gælder ikke for interne rådgivere^[2].

Som følge heraf er spørgsmålet om tavshedspligt kommet i ubalance inden for international voldgift, hvor parterne har forskellige opfattelser og fortolkninger af spørgsmål om tavshedspligt. Større voldgiftslove og -regler er tavse med hensyn til, hvilke privilegieregler der gælder, eller hvilke konfliktregler der skal anvendes af retten til at bestemme de gældende privilegieregler. [ ^3] Desuden betyder fastsættelsen af loven på voldgiftsstedet og aftaleloven i voldgiftsklausulen ikke automatisk, at de gælder for privilegier, da der ikke er enighed om, hvorvidt privilegier er af processuel eller materiel art. ^4] I mangel af en udtrykkelig aftale mellem parterne om den lov, der gælder for privilegier, forventes det således, at voldgiftsretten foretager sin egen vurdering af, hvilken lov der gælder for ethvert spørgsmål, hvor privilegier påberåbes. Voldgiftsmændenes opgave i denne sammenhæng er kompliceret, da de forventes at sikre processuel retfærdighed for parter, der kan have forskellige forventninger til beskyttelsesstandarderne for bevismæssig tavshedspligt^[5].

Hidtil har voldgiftsretternes praksis vedrørende tavshedspligt og advokaters tavshedspligt været alt andet end konsekvent. Mens nogle tribunaler har foretaget en analyse af lovkonflikter for at løse spørgsmålet om, hvilken lov der gælder for tavshedspligt, har andre tribunaler ikke engang identificeret den gældende lov, men i stedet valgt selv at afgøre, om visse oplysninger er beskyttet mod offentliggørelse eller ej.^[6] Der har også været tribunaler, som er gået så langt som til at skabe deres egen "internationale lov om tavshedspligt" uden at forklare, hvordan de har identificeret den gældende standard^[7], eller som har bestemt, hvilke regler der gælder for tavshedspligt ved at stole på fælles træk ved tavshedspligt i forskellige jurisdiktioner^[8].

Denne status quo har ført til, at tavshedspligten i international voldgift er blevet beskrevet som et "skadeligt juridisk tomrum"^[9], hvor "det eneste, der er klart, er, at intet er klart". [ ^10] Vilkårlighed i den følsomme proces med privilegier er alarmerende, ikke mindst fordi dokumentproduktion er en væsentlig del af voldgiftssager, hvor et dokument kan være afgørende for resultatet. ^11] Udøvere har forstået behovet for bedre regulering og har opfordret det internationale voldgiftssamfund til at "genoverveje" reglerne om privilegier ¹²⁾ og vedtage tværnationale standarder ¹³).

IPBA's retningslinjer

Endelig, i 2019, efter 5 års gennemgang af de fremherskende holdninger til privilegier og advokaters tavshedspligt i forskellige jurisdiktioner, udarbejdede arbejdsgruppen samlet af Inter-Pacific Bar Association (IPBA) en ensartet standard for privilegier i international voldgift: IPBA Guidelines on Privilege and Attorney Secrecy in International Arbitration.^[14] Som den første ensartede ramme for privilegier nogensinde har IPBA Guidelines specifikt til formål at løse konkurrerende forskelle mellem parter fra forskellige jurisdiktioner i international voldgift og sikre processuel effektivitet.^[15]

På grund af den begrænsede regionale rækkevidde og udbruddet af pandemien efter udgivelsen har IPBA-retningslinjerne desværre endnu ikke spredt sig på globalt plan^[16].

Hvornår gælder IPBA-retningslinjerne?

IPBA's retningslinjer gælder for alle spørgsmål om tavshedspligt og advokaters tavshedspligt i forbindelse med voldgift på grundlag af en gensidig aftale mellem parterne (artikel 1.1). I forlængelse heraf kan parterne aftale at anvende IPBA's retningslinjer

• i voldgiftsklausulen; eller
• når tvisten er opstået, i den skriftlige kontrakt.

Det er dog bedst at inkludere IPBA-retningslinjerne i voldgiftsklausulen for at mindske den potentielle risiko for, at parterne ikke samarbejder, når tvisten opstår.

Hvis parterne ikke er enige, kan voldgiftsmænd lade sig inspirere af IPBA's retningslinjer, når de skal afgøre spørgsmål om tavshedspligt (artikel 1.3).

Hvilke typer beskyttelse får parterne?

IPBA-retningslinjerne giver følgende beskyttelse mod offentliggørelse:

• Juridiske rådgiveres tavshedspligt: oplysninger, der er skabt eller kommunikeret i forbindelse med levering eller indhentning af juridiske ydelser (artikel 3);
• Privilegier i forbindelse med retssager: oplysninger, der er skabt eller kommunikeret med henblik på en forventet eller verserende retssag, civilretlig, administrativ, lovgivningsmæssig eller strafferetlig procedure, undersøgelse eller efterforskning, herunder retssager, mægling, domfældelse og voldgift (artikel 4);
• Forligsprivilegium: kommunikation og indrømmelser under forligsforhandlinger, undtagen
  • hvor der er uenighed om, hvorvidt der er indgået et forlig; eller
  • hvor alle parter i det faktiske eller påtænkte forlig har givet samtykke til videregivelsen (artikel 5).

IPBA-retningslinjerne beskytter også videregivelse af oplysninger baseret på enhver ufravigelig juridisk hindring eller ufravigelig lovbestemmelse (artikel 6). Enhver part, der ønsker at påberåbe sig en sådan beskyttelse, skal underrette den anden part, så snart den har rimelig grund til at tro, at den vil påberåbe sig beskyttelsen. Hvis den anden part, som følge af en parts manglende overholdelse af sin underretningspligt, fremlægger oplysninger på trods af sin ret til at tilbageholde dem, kan domstolen udelukke sådanne oplysninger.

Hvem er beskyttet af tavshedspligt?

IPBA-retningslinjerne specificerer parter, juridiske rådgivere eller enhver tredjepart, der er involveret i voldgift, som indehavere af privilegier.

Udtrykket "juridisk rådgiver" gælder for advokater i forskellige kapaciteter, f.eks. privatpraktiserende advokater, embedsmænd, praktikanter og deres assistenter. Interne rådgivere falder også ind under denne kategori, uanset om de er eller har været optaget i advokatsamfundet, så længe deres stilling i en organisation identificerer dem som juridiske rådgivere. Især udvidelsen af tavshedspligten til interne rådgivere er et vigtigt element i IPBA's retningslinjer, da interne rådgivere som tidligere nævnt generelt ikke er omfattet af advokaters tavshedspligt i civilretlige lande.

Tredjeparter, der er involveret i voldgift, kan omfatte eksperter, udbydere af retssager og tredjepartsfinansiører.

I hvilke tilfælde giver IPBA-retningslinjerne ikke beskyttelse mod offentliggørelse?

Ophævelse: Indehaveren af privilegiet kan helt eller delvist give afkald på privilegiet ved at videregive de privilegerede oplysninger (artikel 8).

Hel eller delvis videregivelse er dog ikke ensbetydende med et afkald, hvis

1. videregivelsen er åbenlyst utilsigtet; og
2. der tages rimelige skridt til at rette op på videregivelsen.

Rimelige skridt til at rette op på utilsigtet videregivelse af beskyttet information kan omfatte rettidig underretning til den modtagende part med (i) tilstrækkelig specifikation, der gør det muligt for den modtagende part at identificere den relevante information, og (ii) en passende forklaring på, hvorfor videregivelsen var utilsigtet.

Ulovlig eller svigagtig information: Hvis oplysninger blev skabt og/eller kommunikeret for at fremme et ulovligt eller svigagtigt formål, gælder privilegiet ikke. Navnlig skal ulovlig og svigagtig adfærd bevises af den part, der hævder en sådan adfærd (artikel 9).

Konklusion

Af de grunde, der er beskrevet ovenfor, er spørgsmålet om tavshedspligt et meget følsomt emne i international voldgift. Hvis der ikke er enighed mellem parterne om de gældende regler for tavshedspligt, kan voldgiftsmænd anses for at have næsten ubegrænset magt til at bestemme, hvilke regler der skal gælde for tavshedspligt.

IPBA's retningslinjer udgør en praktisk og ensartet løsning til at løse spørgsmål om privilegier i voldgift og kan hjælpe parterne med at undgå uforudsigelighed i forhold til standarden for oplysningspligt i deres tvister. Af denne grund og afhængigt af omstændighederne i tvisten kan anvendelse af IPBA's retningslinjer være en mulighed for at øge retssikkerheden og undgå tvister om den lov, der gælder for spørgsmål om tavshedspligt for parter, partsrepræsentanter og voldgiftsmænd, der er involveret i en international voldgift.