De invasie van Oekraïne en investeringsarbitrage - de doctrine van overmacht

Inleiding

Hoofdstuk V van de Articles on the Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts (ARS) codificeert de omstandigheden die de onrechtmatigheid uitsluiten van maatregelen van een staat die anders niet in overeenstemming zouden zijn met zijn internationale verplichtingen^[1]. Investeringstribunalen staan erom bekend dat ze gewoonlijk verwijzen naar de algemene beginselen inzake staatsaansprakelijkheid die zijn opgenomen in het ARS en zijn verwoord in de jurisprudentie van het Internationaal Gerechtshof.^[2] De verweermiddelen die het meest waarschijnlijk door een staat worden gebruikt tegen een conflictgerelateerde investeringsvordering zijn noodzaak, overmacht en tegenmaatregelen.^[3] Dit artikel richt zich op overmacht in de context van de recente invasie van Oekraïne door Rusland. In het eerste deel worden de definitie van overmacht en de plaats ervan in het internationaal recht kort geïntroduceerd. Het tweede deel dient ter beantwoording van de vraag of de oorlog een overmachtsgebeurtenis is, en dus of de onrechtmatigheid van een niet-nakoming door Oekraïne van zijn verdragsverplichtingen kan worden uitgesloten door het overmachtsverweer.

Wat is overmacht?

Het concept van overmacht bestaat al sinds het Romeinse recht en is gecodificeerd in het ARS. Volgens artikel 23 ARS zijn er drie hoofdvoorwaarden waaraan een staat moet voldoen om zich met succes op dit verweer te kunnen beroepen. Ten eerste moet de overmacht het gevolg zijn van een onweerstaanbare kracht of een onvoorziene gebeurtenis. Ten tweede moet de handeling buiten de macht van de staat liggen. Ten derde moet de onvoorziene of onweerstaanbare gebeurtenis het voor de staat materieel onmogelijk maken om zijn verplichting na te komen.^[4]

Is de inval van Rusland in Oekraïne een geval van overmacht?

In het internationaal recht wordt gesteld dat een geval van overmacht een natuurramp kan zijn (bijv. een aardbeving) of een door mensen veroorzaakte situatie, zoals oorlog, revolutie of geweld van de menigte.^[5] Op 24 februari begon Rusland met de invasie van Oekraïne. Een paar dagen voor het begin van de invasie namen leiders van staten deel aan diplomatieke besprekingen met Vladimir Poetin om een invasie te voorkomen.^[6] Bovendien hebben sinds het begin van de oorlog Russische en Oekraïense delegaties deelgenomen aan onderhandelingen. Terwijl Oekraïne een staakt-het-vuren en terugtrekking van de Russische troepen eist, dringt Rusland aan op neutraliteit van Oekraïne, geen lidmaatschap van de Noord-Atlantische Verdragsorganisatie (NAVO), demilitarisering en denazificatie, erkenning van de Krim als deel van Rusland, en de onafhankelijkheid van Donetsk en Luhansk.^[7] President Zalensky heeft al aangekondigd dat Oekraïne geen lid zal worden van de NAVO,^[8] maar wat de rest van de Russische eisen betreft, blijft Oekraïne zijn grondgebied en onafhankelijkheid verdedigen. Volgens de International Law Commission (ILC) moet er, om overmacht als onweerstaanbaar te beschouwen, sprake zijn van een dwang die een staat niet met eigen middelen kon vermijden of tegengaan.^[9] Ondanks de heldhaftige verdediging van het Oekraïense leger sinds het begin van de oorlog, is Rusland een grote nucleaire macht. De oorlog in Oekraïne is geen burgeroorlog, die de regering op eigen kracht had kunnen voorkomen, het is een invasie van een land door een andere staat. De beslissing van Poetin om de invasie te beginnen lag absoluut buiten de macht van de Oekraïense regering en de eisen van Rusland zijn in strijd met het internationaal recht. Daarom kan gesteld worden dat de agressie van Rusland tegen Oekraïne een onweerstaanbare daad was.^[10]

De laatste maanden rapporteerden de militaire inlichtingendiensten over het toenemende aantal Russische soldaten aan de Oekraïense grens.^[11] Voor de Oekraïners, die de afgelopen acht jaar sinds de annexatie van de Krim hadden geleefd met de aanwezigheid van Russische soldaten aan hun grens, kwam het begin van de oorlog nog onverwacht. Er kan worden aangevoerd dat vanwege de toenemende spanning tussen deze twee landen in de afgelopen 8 jaar, de Russische invasie geen onvoorziene daad was. Het is echter voldoende dat de gebeurtenis ofwel onvoorzienbaar is, ofwel voorzienbaar maar onweerstaanbaar.^[12] Het lijkt er dus op dat aan twee van de drie voorwaarden van de overmachtsverdediging is voldaan.

De derde voorwaarde van 'materiële onmogelijkheid' betekent dat een verhoogde moeilijkheidsgraad van de uitvoering niet voldoende is voor een succesvol beroep op overmacht.^[13] Volgens het scheidsgerecht in Rainbow Warrior Affair is materiële onmogelijkheid gelijk aan ''absolute onmogelijkheid''.[^14] Aan de andere kant werd dit standpunt niet gesteund door sommige geleerden^[15] en werd het verworpen door het Internationaal Gerechtshof in de zaak Gabčíkovo- Nagymaros. Het Hof handhaafde het onderscheid tussen materiële onmogelijkheid onder overmacht en de striktere norm van ''absolute onmogelijkheid onder de regel van voortdurende onmogelijkheid tot nakoming onder artikel 61 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht. [ ^16] In navolging van de opmerkingen van de Speciale Rapporteur Ago, wordt materiële onmogelijkheid omschreven als relatieve onmogelijkheid, en de drempel is bereikt als de prestatie zal resulteren in een offer dat redelijkerwijs niet kon worden verlangd.^[17] Deze opvatting van materiële onmogelijkheid zal belangrijk zijn in het geval van de financiële onmogelijkheid van Oekraïne om bepaalde betalingen te doen aan investeerders tijdens en in de nasleep van de oorlog vanwege beperkingen van budgetten en middelen.

Aangenomen mag worden dat Oekraïne zich met succes op overmacht zou kunnen beroepen. Om te bepalen of het conflict onder overmacht valt, moet het tribunaal echter kijken naar de voorwaarden van het toepasselijke juridische instrument. Als het contract of het investeringsverdrag een clausule bevat die "gewapend conflict", "oorlog" of "omstandigheden waarover de partijen redelijkerwijs geen controle hebben" als overmacht opsomt, dan zal de onrechtmatigheid van de handeling van de staat uitgesloten zijn. Veel overmachtclausules zullen waarschijnlijk aan deze voorwaarde voldoen.

Conclusie

Als de oorlog voorbij is, zal Oekraïne zeker voor uitdagingen komen te staan om zijn infrastructuur, economie en stabiliteit weer op te bouwen. Aan de andere kant is het waarschijnlijk dat bepaalde contractuele en verdragsverplichtingen niet door de staat zullen worden nagekomen, en buitenlandse investeerders die tijdens de oorlog verliezen hebben geleden, kunnen vorderingen instellen tegen Oekraïne. Vermoedelijk zal Oekraïne overmacht als verweer kunnen aanvoeren. Het tribunaal moet echter eerst onderzoeken welke gebeurtenissen in de toepasselijke clausule als overmacht worden aangemerkt. In het internationale investeringsrecht is het gebruikelijk om een clausule op te nemen waarin ''oorlog'' wordt genoemd als een van de gevallen van overmacht.