Invazija v Ukrajino in investicijska arbitraža - doktrina višje sile

Uvod

V. poglavje členov o odgovornosti držav za mednarodno protipravna dejanja (ARS) kodificira okoliščine, ki izključujejo protipravnost ukrepov države, ki sicer ne bi bili v skladu z njenimi mednarodnimi obveznostmi^[1]. Investicijska sodišča so znana po tem, da se pogosto sklicujejo na splošna načela o odgovornosti držav, ki so vključena v ARS in opredeljena v sodni praksi Meddržavnega sodišča^[2].^[3] Obramba, ki jo bo država najverjetneje uporabila proti investicijskemu zahtevku v zvezi s konfliktom, vključuje nujnost, višjo silo in protiukrepe.^3] Ta članek se osredotoča na višjo silo v okviru nedavnega ruskega vdora v Ukrajino. V prvem delu sta na kratko predstavljena opredelitev višje sile in njeno mesto v mednarodnem pravu. Drugi del je namenjen iskanju odgovora na vprašanje, ali je vojna dogodek višje sile in ali je torej mogoče z obrambo pred višjo silo izključiti protipravnost neizpolnjevanja pogodbenih obveznosti s strani Ukrajine.

Kaj je višja sila?

Koncept višje sile je prisoten že v rimskem pravu in je kodificiran v zakonu o ARS. V skladu s členom 23 ARS morajo države izpolnjevati tri glavne pogoje, da se lahko uspešno sklicujejo na to obrambo. Prvič, dejanje višje sile mora biti posledica neustavljive sile ali nepredvidenega dogodka. Drugič, na dejanje mora država ne more vplivati. Tretjič, nepredvidljiv ali nepremagljiv dogodek mora državi bistveno onemogočiti izpolnitev njene obveznosti^[4].

Ali je ruski napad na Ukrajino dogodek višje sile?

V mednarodnem pravu je bilo rečeno, da je dogodek višje sile lahko naravna nesreča (npr. potres) ali situacija, ki jo je povzročil človek, kot so vojna, revolucija ali nasilje množic^. 24. februarja je Rusija začela invazijo na Ukrajino. Nekaj dni pred začetkom invazije so se voditelji držav udeležili diplomatskih srečanj z Vladimirjem Putinom, da bi preprečili invazijo,^[6] poleg tega so od začetka vojne ruske in ukrajinske delegacije sodelovale v pogajanjih. Medtem ko Ukrajina zahteva prekinitev ognja in umik ruskih enot, Rusija vztraja pri nevtralnosti Ukrajine, prepovedi članstva v Severnoatlantski zvezi (Nato), demilitarizaciji in denacifikaciji, priznanju Krima kot dela Rusije ter neodvisnosti Donecka in Luhanska.^[7] Predsednik Zalenski je že napovedal, da Ukrajina ne bo vstopila v Nato,^[8] glede preostalih ruskih zahtev pa Ukrajina še naprej brani svoje ozemlje in neodvisnost. Po mnenju Komisije za mednarodno pravo (International Law Commission - ILC) mora za to, da se dejanje višje sile šteje za nepremagljivo, obstajati omejitev, ki se ji država z lastnimi sredstvi ni mogla izogniti ali se ji upreti.^[9] Kljub junaški obrambi ukrajinske vojske od začetka vojne je Rusija velika jedrska sila. Vojna v Ukrajini ni državljanska vojna, ki bi se ji vlada lahko izognila z lastnim ukrepanjem, ampak je vdor druge države v eno državo. Putinova odločitev o začetku invazije je bila vsekakor zunaj nadzora ukrajinske vlade, zahteve Rusije pa kršijo mednarodno pravo. Zato lahko trdimo, da je bila ruska agresija na Ukrajino neustavljivo dejanje^[10].

V zadnjih mesecih so vojaške obveščevalne službe in poročale o naraščajočem številu ruskih vojakov na ukrajinski meji^[11]. Za Ukrajince, ki so zadnjih osem let od priključitve Krima živeli s prisotnostjo ruskih vojakov na svoji meji, je bil začetek vojne še vedno nepričakovan. Lahko trdimo, da zaradi vse večjih napetosti med tema dvema državama v zadnjih osmih letih ruska invazija ni bila nepredvidljivo dejanje. Vendar zadostuje, da je dogodek nepredvidljiv ali predvidljiv, vendar neustavljiv.^[12] Tako se zdi, da sta izpolnjena dva od treh pogojev obrambe zaradi višje sile.

Tretji pogoj ''materialne nemožnosti'' pomeni, da za uspešno sklicevanje na višjo silo ne zadošča večja težavnost izvedbe^[13]. po mnenju arbitražnega sodišča v zadevi Rainbow Warrior Affair je materialna nemožnost enaka ''absolutni nemožnosti''.[^14] Po drugi strani pa tega stališča niso podprli nekateri znanstveniki^[15], zavrnilo pa ga je tudi Meddržavno sodišče v zadevi Gabčíkovo-Nagymaros. Sodišče je ohranilo razlikovanje med materialno nemožnostjo v okviru višje sile in strožjim standardom ''absolutne nemožnosti po pravilu o preteči nemožnosti izpolnitve iz 61. člena Dunajske konvencije o pravu mednarodnih pogodb''. [ ^16] Po pripombah posebnega poročevalca Aga je materialna nemožnost opisana kot relativna nemožnost, njen prag pa je dosežen, če bo izpolnitev povzročila žrtev, ki je ni bilo mogoče razumno zahtevati. ^17] To razumevanje materialne nemožnosti bo pomembno v primeru finančne nezmožnosti Ukrajine, da zaradi proračunskih omejitev in omejitev sredstev med vojno in po njej izvede določena plačila vlagateljem.

Lahko se domneva, da bi se Ukrajina lahko uspešno sklicevala na obrambo z višjo silo. Vendar bo moralo sodišče za določitev, ali konflikt spada v okvir dogodka višje sile, upoštevati pogoje veljavnega pravnega instrumenta. Če pogodba ali sporazum o naložbah vključuje klavzulo, ki kot dogodek višje sile navaja "oborožen spopad", "vojno" ali "okoliščine, na katere pogodbenici nimata razumnega vpliva", potem bo protipravnost dejanja države izključena. Številne klavzule o višji sili bodo verjetno izpolnjevale ta pogoj.

Zaključek

Ko se bo vojna končala, se bo Ukrajina zagotovo soočila z izzivi pri ponovni vzpostavitvi infrastrukture, gospodarstva in stabilnosti. Po drugi strani je verjetno, da država ne bo izpolnila nekaterih pogodbenih in pogodbenih obveznosti, tuji vlagatelji, ki so med vojno utrpeli izgube, pa bodo lahko proti Ukrajini vložili zahtevke. Verjetno se bo Ukrajina lahko branila z višjo silo. Vendar mora sodišče najprej preučiti, kateri dogodki so v veljavni klavzuli navedeni kot višja sila. V mednarodnem investicijskem pravu je običajno, da se kot eden od dogodkov višje sile vključi klavzula, v kateri je navedena "vojna".