Inwazja na Ukrainę a arbitraż inwestycyjny - doktryna siły wyższej

Wprowadzenie

Rozdział V Artykułów o odpowiedzialności państw za czyny międzynarodowo bezprawne (ARS) kodyfikuje okoliczności wykluczające bezprawność działań państwa, które w przeciwnym razie nie byłyby zgodne z jego zobowiązaniami międzynarodowymi^[1]. Trybunały inwestycyjne są znane z powszechnego odwoływania się do ogólnych zasad odpowiedzialności państwa zawartych w ARS i wyartykułowanych w orzecznictwie Międzynarodowego Trybunału Sprawiedliwości^[2]. Obrony, które są najbardziej prawdopodobne do wykorzystania przez państwo przeciwko roszczeniom inwestycyjnym związanym z konfliktem, obejmują konieczność, siłę wyższą i środki zaradcze^[3]. Niniejszy artykuł koncentruje się na sile wyższej w kontekście niedawnej inwazji Rosji na Ukrainę. W pierwszej części pokrótce przedstawiono definicję siły wyższej i jej miejsce w prawie międzynarodowym. Druga część służy odpowiedzi na pytanie, czy wojna jest zdarzeniem siły wyższej, a zatem, czy bezprawność niewypełnienia przez Ukrainę jej zobowiązań traktatowych może być wykluczona przez obronę przed siłą wyższą.

Czym jest siła wyższa?

Koncepcja siły wyższej jest obecna od czasów prawa rzymskiego i została skodyfikowana w ARS. Zgodnie z art. 23 ARS istnieją trzy główne warunki, które państwo musi spełnić, aby skutecznie powołać się na tę obronę. Po pierwsze, działanie siły wyższej musi być spowodowane nieodpartą siłą lub nieprzewidzianym zdarzeniem. Po drugie, działanie musi być poza kontrolą państwa. Po trzecie, nieprzewidywalne lub nieodparte zdarzenie musi istotnie uniemożliwić państwu wykonanie jego zobowiązania^[4].

Czy inwazja Rosji na Ukrainę jest zdarzeniem siły wyższej?

W prawie międzynarodowym argumentowano, że siłą wyższą może być katastrofa naturalna (np. trzęsienie ziemi) lub sytuacja spowodowana przez człowieka, taka jak wojna, rewolucja lub przemoc tłumu^[5]. 24 lutego Rosja rozpoczęła inwazję na Ukrainę. Kilka dni przed rozpoczęciem inwazji przywódcy państw uczestniczyli w spotkaniach dyplomatycznych z Władimirem Putinem, aby zapobiec inwazji.^[6] Ponadto od początku wojny delegacje rosyjskie i ukraińskie brały udział w negocjacjach. Podczas gdy Ukraina domaga się zawieszenia broni i wycofania rosyjskich wojsk, Rosja nalega na neutralność Ukrainy, brak członkostwa w Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego (NATO), demilitaryzację i denazyfikację, uznanie Krymu za część Rosji oraz niepodległość Doniecka i Ługańska.^[7] Prezydent Zaleński ogłosił już, że Ukraina nie przystąpi do NATO,^[8] jednak w odniesieniu do pozostałych rosyjskich żądań, Ukraina nadal broni swojego terytorium i niepodległości. Według Komisji Prawa Międzynarodowego (ILC), aby uznać działanie siły wyższej za nieodparte, musi istnieć ograniczenie, którego państwo nie było w stanie uniknąć lub któremu nie mogło się przeciwstawić własnymi środkami.^[9] Pomimo heroicznej obrony ukraińskiej armii od początku wojny, Rosja jest główną potęgą nuklearną. Wojna w Ukrainie nie jest wojną domową, której rząd mógł uniknąć własnymi działaniami, jest to inwazja jednego państwa na drugie. Decyzja podjęta przez Putina o rozpoczęciu inwazji była zdecydowanie poza kontrolą ukraińskiego rządu, a żądania Rosji naruszają prawo międzynarodowe. Dlatego można argumentować, że agresja Rosji na Ukrainę była aktem nieodpartym^[10].

Przez ostatnie miesiące wywiad wojskowy donosił o rosnącej liczbie rosyjskich żołnierzy na ukraińskiej granicy^[11]. Dla Ukraińców, którzy żyli z obecnością rosyjskich żołnierzy na swojej granicy przez ostatnie osiem lat od aneksji Krymu, początek wojny był wciąż nieoczekiwany. Można argumentować, że ze względu na rosnące napięcie między tymi dwoma krajami w ciągu ostatnich 8 lat, rosyjska inwazja nie była aktem nieprzewidywalnym. Wystarczy jednak, że zdarzenie jest nieprzewidywalne lub przewidywalne, ale nieodparte^[12]. Wydaje się więc, że dwa z trzech warunków obrony przed siłą wyższą zostały spełnione.

Trzeci warunek "materialnej niemożliwości" oznacza, że zwiększona trudność wykonania nie jest wystarczająca do skutecznego powołania się na siłę wyższą^[13]. Według trybunału arbitrażowego w sprawie Rainbow Warrior Affair, materialna niemożliwość jest równoznaczna z "absolutną niemożliwością"^[14].Z drugiej strony, pogląd ten nie został poparty przez niektórych naukowców^[15] i został odrzucony przez MTS w sprawie Gabčíkovo-Nagymaros. Trybunał utrzymał rozróżnienie między materialną niemożliwością w ramach siły wyższej a bardziej rygorystycznym standardem "absolutnej niemożliwości zgodnie z zasadą nadzorczej niemożliwości wykonania zgodnie z art. 61 Konwencji wiedeńskiej o prawie traktatów"[16]. [Zgodnie z uwagami Specjalnego Sprawozdawcy Ago, materialna niemożliwość jest opisywana jako względna niemożliwość, a jej próg jest spełniony, jeśli wykonanie spowoduje poświęcenie, którego nie można było racjonalnie wymagać^[17]. Takie rozumienie materialnej niemożliwości będzie ważne w przypadku finansowej niemożności dokonania przez Ukrainę pewnych płatności na rzecz inwestorów w czasie wojny i po jej zakończeniu z powodu ograniczeń budżetowych i zasobów.

Można założyć, że Ukraina będzie w stanie skutecznie powołać się na siłę wyższą. Aby jednak ustalić, czy konflikt wchodzi w zakres zdarzenia siły wyższej, trybunał będzie musiał wziąć pod uwagę warunki obowiązującego instrumentu prawnego. Jeśli umowa lub traktat inwestycyjny zawiera klauzulę, która wymienia "konflikt zbrojny", "wojnę" lub "okoliczności pozostające poza rozsądną kontrolą stron" jako zdarzenie siły wyższej, wówczas bezprawność działania państwa będzie wykluczona. Wiele klauzul dotyczących siły wyższej będzie prawdopodobnie spełniać ten warunek.

Wnioski

Po zakończeniu wojny Ukraina z pewnością stanie przed wyzwaniami związanymi z odbudową infrastruktury, gospodarki i stabilności. Z drugiej strony jest prawdopodobne, że niektóre zobowiązania umowne i traktatowe nie zostaną wypełnione przez państwo, a zagraniczni inwestorzy, którzy ponieśli straty podczas wojny, mogą wnieść roszczenia przeciwko Ukrainie. Prawdopodobnie Ukraina będzie mogła wykorzystać siłę wyższą jako środek obrony. Trybunał musi jednak najpierw zbadać, które zdarzenia są wymienione jako siła wyższa w obowiązującej klauzuli. W międzynarodowym prawie inwestycyjnym powszechne jest włączenie klauzuli wymieniającej "wojnę" jako jedno ze zdarzeń siły wyższej.