Invázia na Ukrajinu a investičná arbitráž - doktrína vyššej moci

Úvod

Kapitola V článkov o zodpovednosti štátov za medzinárodne protiprávne činy (ARS) kodifikuje okolnosti vylučujúce protiprávnosť opatrení štátu, ktoré by inak neboli v súlade s jeho medzinárodnými záväzkami^[1]. Investičné tribunály sú známe tým, že sa bežne odvolávajú na všeobecné zásady o zodpovednosti štátu obsiahnuté v ARS a formulované v judikatúre Medzinárodného súdneho dvora^[2]. Medzi obranné prostriedky, ktoré štát s najväčšou pravdepodobnosťou použije proti investičným nárokom súvisiacim s konfliktom, patria nevyhnutnosť, vyššia moc a protiopatrenia^[3]. tento článok sa zameriava na vyššiu moc v kontexte nedávnej invázie Ruska na Ukrajinu. V prvej časti je stručne predstavená definícia vyššej moci a jej miesto v medzinárodnom práve. Druhá časť slúži na zodpovedanie otázky, či je vojna udalosťou vyššej moci, a teda či by protiprávnosť neplnenia zmluvných záväzkov Ukrajiny mohla byť vylúčená obranou proti vyššej moci.

Čo je vyššia moc?

Koncept vyššej moci existuje už od rímskeho práva a je kodifikovaný v ARS. Podľa článku 23 ARS existujú tri hlavné podmienky, ktoré musí štát splniť, aby sa mohol úspešne odvolávať na túto obranu. Po prvé, čin vyššej moci musí byť spôsobený buď neodolateľnou silou, alebo nepredvídateľnou udalosťou. Po druhé, tento čin musí byť mimo kontroly štátu. Po tretie, nepredvídateľná alebo neodvrátiteľná udalosť musí štátu podstatne znemožniť splnenie jeho záväzku^[4].

Je ruská invázia na Ukrajinu udalosťou vyššej moci?

V medzinárodnom práve sa tvrdí, že udalosťou vyššej moci môže byť prírodná katastrofa (napr. zemetrasenie) alebo situácia spôsobená človekom, ako napríklad vojna, revolúcia alebo davové násilie. 24. februára začalo Rusko inváziu na Ukrajinu^[5]. Niekoľko dní pred začiatkom invázie sa vedúci predstavitelia štátov zúčastnili na diplomatických stretnutiach s Vladimírom Putinom, aby zabránili invázii^[6]. okrem toho sa od začiatku vojny ruská a ukrajinská delegácia zúčastňovali na rokovaniach. Zatiaľ čo Ukrajina požaduje prímerie a stiahnutie ruských vojsk, Rusko trvá na neutralite Ukrajiny, žiadnom členstve v Severoatlantickej aliancii (NATO), demilitarizácii a denacifikácii, uznaní Krymu za súčasť Ruska a nezávislosti Donecka a Luhanska^[7]. prezident Zalenskij už oznámil, že Ukrajina nevstúpi do NATO,^[8] avšak pokiaľ ide o ostatné požiadavky Ruska, Ukrajina naďalej bráni svoje územie a nezávislosť. Podľa Komisie pre medzinárodné právo (ILC) na to, aby sa akt vyššej moci považoval za neodolateľný, musí existovať prekážka, ktorej sa štát nemohol vyhnúť alebo ktorej nemohol vzdorovať vlastnými prostriedkami^[9]. Vojna na Ukrajine nie je občianskou vojnou, ktorej by sa vláda mohla vyhnúť vlastným pričinením, je to invázia jedného štátu iným štátom. Rozhodnutie Putina začať inváziu sa rozhodne vymykalo kontrole ukrajinskej vlády a požiadavky Ruska porušujú medzinárodné právo. Preto možno tvrdiť, že agresia Ruska voči Ukrajine bola nezmieriteľným aktom^[10].

Posledné mesiace vojenské spravodajstvo a informovalo o zvyšujúcom sa počte ruských vojakov na ukrajinských hraniciach^[11]. pre Ukrajincov, ktorí žili s prítomnosťou ruských vojakov na svojich hraniciach posledných osem rokov od anexie Krymu, bol začiatok vojny stále neočakávaný. Možno tvrdiť, že vzhľadom na rastúce napätie medzi týmito dvoma krajinami za posledných 8 rokov nebola ruská invázia nepredvídateľným činom. Stačí však, aby buď išlo o nepredvídateľnú udalosť, alebo o udalosť predvídateľnú, ale neodolateľnú^[12]. zdá sa teda, že sú splnené dve z troch podmienok obrany vyššou mocou.

Tretia podmienka "materiálnej nemožnosti" znamená, že na úspešné odvolanie sa na vyššiu moc nestačí zvýšená náročnosť plnenia^[13]. podľa rozhodcovského súdu vo veci Rainbow Warrior Affair sa materiálna nemožnosť rovná "absolútnej nemožnosti".[^14] Na druhej strane tento názor nepodporili niektorí vedci^[15] a odmietol ho aj Medzinárodný súdny dvor vo veci Gabčíkovo-Nagymaros. Súdny dvor zachoval rozdiel medzi materiálnou nemožnosťou v rámci vyššej moci a prísnejším štandardom "absolútnej nemožnosti podľa pravidla supervening impossible to performance" podľa článku 61 Viedenského dohovoru o zmluvnom práve. [ ^16] V nadväznosti na pripomienky osobitného spravodajcu Aga sa materiálna nemožnosť opisuje ako relatívna nemožnosť a jej prah je splnený, ak plnenie bude mať za následok obetu, ktorú nemožno rozumne požadovať.^{" [17]} Toto chápanie materiálnej nemožnosti bude dôležité v prípade finančnej nemožnosti Ukrajiny uskutočniť určité platby investorom počas vojny a po nej z dôvodu obmedzených rozpočtových prostriedkov a zdrojov.

Možno predpokladať, že Ukrajina sa bude môcť úspešne odvolávať na obranu vyššou mocou. Na určenie toho, či konflikt spadá do rozsahu pôsobnosti udalosti vyššej moci, však bude musieť tribunál zvážiť podmienky príslušného právneho nástroja. Ak zmluva alebo investičná dohoda obsahuje ustanovenie, v ktorom sa ako udalosť vyššej moci uvádza "ozbrojený konflikt", "vojna" alebo "okolnosti, ktoré strany nemôžu primerane ovplyvniť", potom bude protiprávnosť konania štátu vylúčená. Túto podmienku bude pravdepodobne spĺňať mnoho doložiek o vyššej moci.

Záver

Po skončení vojny bude Ukrajina určite čeliť výzvam na obnovu svojej infraštruktúry, hospodárstva a stability. Na druhej strane je pravdepodobné, že niektoré zmluvné a zmluvné záväzky nebudú zo strany štátu splnené a zahraniční investori, ktorí utrpeli straty počas vojny, môžu voči Ukrajine vzniesť nároky. Pravdepodobne bude môcť Ukrajina použiť ako obranu vyššiu moc. Súd však musí najprv preskúmať, ktoré udalosti sú v príslušnej doložke uvedené ako vyššia moc. V medzinárodnom investičnom práve je bežné zahrnúť doložku, v ktorej sa uvádza "vojna" ako jedna z udalostí vyššej moci.