L'invasion de l'Ukraine et l'arbitrage d'investissement - La doctrine de la force majeure

Introduction

Le chapitre V des articles sur la responsabilité de l'État pour fait internationalement illicite (ARS) codifie les circonstances excluant l'illicéité des mesures d'un État qui, autrement, ne seraient pas conformes à ses obligations internationales^[1]. Les tribunaux d'investissement sont connus pour se référer fréquemment aux principes généraux sur la responsabilité de l'État inclus dans l'ARS et articulés dans la jurisprudence de la Cour internationale de justice^[2]. Les défenses les plus susceptibles d'être utilisées par un État contre une demande d'investissement liée à un conflit comprennent la nécessité, la force majeure et les contre-mesures^[3]. Cet article se concentre sur la force majeure dans le contexte de la récente invasion de l'Ukraine par la Russie. Dans la première partie, la définition de la force majeure et sa place dans le droit international sont brièvement présentées. La deuxième partie vise à répondre à la question de savoir si la guerre est un événement de force majeure et, par conséquent, si l'illicéité d'un manquement de l'Ukraine à ses obligations conventionnelles peut être écartée par l'argument de la force majeure.

Qu'est-ce que la force majeure ?

Le concept de force majeure existe depuis le droit romain et est codifié dans l'ARS. Selon l'article 23 de l'ARS, trois conditions principales doivent être remplies pour qu'un État puisse invoquer avec succès ce moyen de défense. Premièrement, l'acte de force majeure doit être dû à une force irrésistible ou à un événement imprévu. Deuxièmement, l'acte doit être indépendant de la volonté de l'État. Troisièmement, l'événement imprévisible ou irrésistible doit mettre l'État dans l'impossibilité matérielle d'exécuter son obligation^[4].

L'invasion de l'Ukraine par la Russie est-elle un cas de force majeure ?

En droit international, il a été avancé qu'un événement de force majeure peut être une catastrophe naturelle (par exemple un tremblement de terre) ou une situation créée par l'homme, telle que la guerre, la révolution ou la violence collective^[5]. Le 24 février, la Russie a commencé à envahir l'Ukraine. Quelques jours avant le début de l'invasion, les dirigeants des États ont participé à des réunions diplomatiques avec Vladimir Poutine afin d'empêcher l'invasion^[6]. En outre, depuis le début de la guerre, les délégations russes et ukrainiennes ont pris part à des négociations. Alors que l'Ukraine exige un cessez-le-feu et le retrait des troupes russes, la Russie insiste sur la neutralité de l'Ukraine, la non-adhésion à l'Organisation du traité de l'Atlantique Nord (OTAN), la démilitarisation et la dénazification, la reconnaissance de la Crimée comme partie intégrante de la Russie et l'indépendance de Donetsk et de Louhansk^{[7] Le} président Zalensky a déjà annoncé que l'Ukraine n'adhérerait pas à l'OTAN^[8], mais en ce qui concerne les autres exigences de la Russie, l'Ukraine continue de défendre son territoire et son indépendance. Selon la Commission du droit international (CDI), pour qu'un acte de force majeure soit considéré comme irrésistible, il doit exister une contrainte que l'État n'a pu éviter ou à laquelle il n'a pu s'opposer par ses propres moyens^[9] Malgré la défense héroïque de l'armée ukrainienne depuis le début de la guerre, la Russie est une puissance nucléaire de premier plan. La guerre en Ukraine n'est pas une guerre civile, que le gouvernement aurait pu éviter par ses propres moyens, mais une invasion d'un pays par un autre État. La décision prise par Poutine de lancer l'invasion échappait définitivement au contrôle du gouvernement ukrainien et les exigences de la Russie violent le droit international. On peut donc affirmer que l'agression de la Russie contre l'Ukraine était un acte irrésistible^[10].

Au cours des derniers mois, les services de renseignement militaire ont signalé l'augmentation du nombre de soldats russes à la frontière ukrainienne^[11]. Pour les Ukrainiens, qui vivaient avec la présence de soldats russes à leur frontière depuis l'annexion de la Crimée il y a huit ans, le début de la guerre est resté inattendu. On peut faire valoir qu'en raison des tensions croissantes entre ces deux pays au cours des huit dernières années, l'invasion russe n'était pas un acte imprévisible. Toutefois, il suffit que l'événement soit imprévisible ou prévisible mais irrésistible^[12]. Ainsi, il semble que deux des trois conditions de la défense fondée sur la force majeure soient remplies.

La troisième condition d'"impossibilité matérielle" signifie qu'une difficulté accrue de l'exécution ne suffit pas pour invoquer avec succès la force majeure^[13] Selon le tribunal arbitral dans l'affaire du Rainbow Warrior, l'impossibilité matérielle est égale à l'"impossibilité absolue"^[ 14].En revanche, ce point de vue n'a pas été soutenu par certains spécialistes^[15] et a été rejeté par la CIJ dans l'affaire Gabčíkovo- Nagymaros. La Cour a maintenu la distinction entre l'impossibilité matérielle en vertu de la force majeure et la norme plus stricte de l'"impossibilité absolue en vertu de la règle de l'impossibilité absolue d'exécuter en vertu de l'article 61 de la Convention de Vienne sur le droit des traités"[16]. [Suivant les commentaires du rapporteur spécial Ago, l'impossibilité matérielle est décrite comme une impossibilité relative, et son seuil est atteint si l'exécution se traduit par un sacrifice qui ne pouvait être raisonnablement exigé^[17]. Cette compréhension de l'impossibilité matérielle sera importante dans le cas de l'impossibilité financière de l'Ukraine d'effectuer certains paiements aux investisseurs pendant et après la guerre en raison de contraintes budgétaires et de ressources.

On peut supposer que l'Ukraine sera en mesure d'invoquer avec succès la défense de force majeure. Toutefois, pour déterminer si le conflit relève de la force majeure, le tribunal devra examiner les termes de l'instrument juridique applicable. Si le contrat ou le traité d'investissement contient une clause qui mentionne un "conflit armé", une "guerre" ou des "circonstances échappant au contrôle raisonnable des parties" comme cas de force majeure, l'illicéité de l'acte de l'État sera exclue. De nombreuses clauses de force majeure rempliront probablement cette condition.

Conclusion

Une fois la guerre terminée, l'Ukraine devra certainement relever des défis pour reconstruire son infrastructure, son économie et sa stabilité. D'autre part, il est probable que certaines obligations contractuelles et conventionnelles ne seront pas remplies par l'État, et les investisseurs étrangers qui ont subi des pertes pendant la guerre peuvent intenter des actions en justice contre l'Ukraine. L'Ukraine pourra vraisemblablement invoquer la force majeure comme moyen de défense. Toutefois, le tribunal doit d'abord examiner quels événements sont considérés comme des cas de force majeure dans la clause applicable. Dans le droit international des investissements, il est courant d'inclure une clause mentionnant la "guerre" comme l'un des événements de force majeure.