La invasión de Ucrania y el arbitraje de inversiones - La doctrina de la fuerza mayor

Introducción

El Capítulo V de los Artículos sobre la Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos (ARS) codifica las circunstancias que excluyen la ilicitud de las medidas de un Estado que, de otro modo, no serían conformes con sus obligaciones internacionales^[1]. Los tribunales de inversión son conocidos por referirse habitualmente a los principios generales sobre la responsabilidad del Estado incluidos en el ARS y articulados en la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia^[2]. Las defensas que con mayor probabilidad utilizará un Estado contra una demanda de inversión relacionada con un conflicto incluyen la necesidad, la fuerza mayor y las contramedidas^[3]. Este artículo se centra en la fuerza mayor en el contexto de la reciente invasión de Ucrania por parte de Rusia. En la primera parte se presenta brevemente la definición de fuerza mayor y su lugar en el derecho internacional. La segunda parte sirve para responder si la guerra es un acontecimiento de fuerza mayor y, por tanto, si la ilicitud de un incumplimiento por parte de Ucrania de sus obligaciones convencionales podría quedar excluida por la defensa de fuerza mayor.

¿Qué es la fuerza mayor?

El concepto de fuerza mayor existe desde el Derecho romano y está codificado en el ARS. De acuerdo con el artículo 23 del ARS, hay tres condiciones principales que un Estado debe cumplir para invocar con éxito esta defensa. En primer lugar, el acto de fuerza mayor debe deberse a una fuerza irresistible o a un acontecimiento imprevisto. En segundo lugar, el hecho debe estar fuera del control del Estado. En tercer lugar, el acontecimiento imprevisible o irresistible debe hacer materialmente imposible que el Estado cumpla su obligación^[4].

¿Es la invasión rusa de Ucrania un acontecimiento de fuerza mayor?

En Derecho internacional, se ha afirmado que un acontecimiento de fuerza mayor puede ser una catástrofe natural (por ejemplo, un terremoto) o una situación creada por el hombre, como una guerra, una revolución o la violencia popular^[5]. El 24 de febrero, Rusia inició la invasión de Ucrania. Unos días antes del inicio de la invasión, los líderes de los Estados participaron en reuniones diplomáticas con Vladimir Putin para evitar la invasión^[6]. Además, desde el comienzo de la guerra, las delegaciones rusa y ucraniana han participado en negociaciones. Mientras Ucrania exige el alto el fuego y la retirada de las tropas rusas, Rusia insiste en la neutralidad de Ucrania, la no pertenencia a la Organización del Tratado del Atlántico Norte (OTAN), la desmilitarización y desnazificación, el reconocimiento de Crimea como parte de Rusia y la independencia de Donetsk y Luhansk^[7]. El presidente Zalensky ya ha anunciado que Ucrania no entrará en la OTAN^[8], sin embargo, en cuanto al resto de las exigencias rusas, Ucrania sigue defendiendo su territorio y su independencia. Según la Comisión de Derecho Internacional (CDI), para considerar irresistible el acto de fuerza mayor, debe existir un impedimento que un Estado no haya podido evitar u oponer por sus propios medios^[9]. A pesar de la heroica defensa del ejército ucraniano desde el comienzo de la guerra, Rusia es una gran potencia nuclear. La guerra en Ucrania no es una guerra civil, que el gobierno podría haber evitado por sus propios medios, es una invasión de un país por otro Estado. La decisión de Putin de iniciar la invasión estaba definitivamente fuera del control del gobierno ucraniano y las exigencias de Rusia violan el derecho internacional. Por lo tanto, se puede afirmar que la agresión de Rusia contra Ucrania fue un acto irresistible^[10].

Durante los últimos meses, los servicios de inteligencia militar han informado sobre el creciente número de soldados rusos en la frontera ucraniana^[11]. Para los ucranianos, que habían estado viviendo con la presencia de soldados rusos en su frontera durante los últimos ocho años, desde la anexión de Crimea, el comienzo de la guerra seguía siendo inesperado. Se puede argumentar que, debido a la creciente tensión entre ambos países durante los últimos 8 años, la invasión rusa no era un acto imprevisible. Sin embargo, basta con que el acontecimiento sea imprevisible o previsible pero irresistible^[12], por lo que parece que se cumplen dos de las tres condiciones de la defensa de fuerza mayor.

La tercera condición de ''imposibilidad material'' significa que una mayor dificultad de la ejecución no es suficiente para invocar con éxito la fuerza mayor^[13] Según el tribunal arbitral en el caso Rainbow Warrior Affair, la imposibilidad material equivale a la ''imposibilidad absoluta''.[^14] Por otra parte, esta opinión no fue apoyada por algunos estudiosos^[15] y fue rechazada por la CIJ en el asunto Gabčíkovo- Nagymaros. El Tribunal mantuvo la distinción entre la imposibilidad material en virtud de la fuerza mayor y la norma más estricta de ''imposibilidad absoluta en virtud de la regla de la imposibilidad sobrevenida de cumplir en virtud del artículo 61 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. [ ^16] Siguiendo los comentarios del Relator Especial Ago, la imposibilidad material se describe como una imposibilidad relativa, y su umbral se cumple si el cumplimiento dará lugar a un sacrificio que no podría exigirse razonablemente^[17] Esta interpretación de la imposibilidad material será importante en el caso de la imposibilidad financiera de Ucrania para realizar determinados pagos a los inversores durante y después de la guerra debido a las limitaciones presupuestarias y de recursos.

Cabe suponer que Ucrania podría invocar con éxito la defensa de fuerza mayor. Sin embargo, para determinar si el conflicto entra dentro del ámbito de los casos de fuerza mayor, el tribunal tendrá que considerar los términos del instrumento jurídico aplicable. Si el contrato o tratado de inversión incluye una cláusula que enumera el "conflicto armado", la "guerra" o las "circunstancias que no están bajo el control razonable de las partes" como acontecimiento de fuerza mayor, entonces quedará excluida la ilicitud del acto del Estado. Es probable que muchas cláusulas de fuerza mayor cumplan esta condición.

Conclusión

Cuando termine la guerra, Ucrania se enfrentará sin duda a retos para reconstruir sus infraestructuras, su economía y su estabilidad. Por otra parte, es probable que ciertas obligaciones contractuales y de tratados no sean cumplidas por el Estado, y los inversores extranjeros que sufrieron pérdidas durante la guerra podrán presentar demandas contra Ucrania. Presumiblemente, Ucrania podrá utilizar la fuerza mayor como defensa. Sin embargo, el tribunal deberá examinar en primer lugar qué acontecimientos están catalogados como fuerza mayor en la cláusula aplicable. En el derecho internacional de inversiones, es habitual incluir una cláusula que enumere la "guerra" como uno de los acontecimientos de fuerza mayor.