Ukrainan maihinnousu ja investointivälimiesmenettely - ylivoimaisen esteen doktriini

Johdanto

Valtioiden vastuuta kansainvälisesti vääristä teoista koskevien artiklojen (ARS) V luvussa kodifioidaan ne olosuhteet, jotka estävät valtion sellaisten toimenpiteiden vääryyden, jotka muutoin eivät olisi sen kansainvälisten velvoitteiden mukaisia^[1]. Investointituomioistuimet ovat tunnettuja siitä, että ne viittaavat yleisesti ARS:ään sisältyviin ja Kansainvälisen tuomioistuimen oikeuskäytännössä esitettyihin valtion vastuuta koskeviin yleisiin periaatteisiin^[2].[3 ] Puolustautumiskeinoja, joita valtio todennäköisimmin käyttää konflikteihin liittyvää investointivaatimusta vastaan, ovat välttämättömyys, ylivoimainen este ja vastatoimet^[4].[5] Tässä artikkelissa keskitytään ylivoimaiseen esteeseen Venäjän äskettäisen Ukrainan hyökkäyksen yhteydessä. Ensimmäisessä osassa esitellään lyhyesti ylivoimaisen esteen määritelmä ja sen asema kansainvälisessä oikeudessa. Toisessa osassa pyritään vastaamaan siihen, onko sota ylivoimainen este ja voisiko Ukrainan sopimusvelvoitteidensa laiminlyönnin oikeudenvastaisuus näin ollen olla poissuljettu ylivoimaisen esteen puolustautumisperusteella.

Mitä ylivoimainen este on?

Ylivoimaisen esteen käsite on ollut olemassa roomalaisesta oikeudesta lähtien, ja se on kodifioitu ARS:ssä. ARS:n 23 artiklan mukaan valtion on täytettävä kolme pääedellytystä voidakseen vedota tähän puolustukseen. Ensinnäkin ylivoimaisen esteen on perustuttava joko vastustamattomaan voimaan tai ennalta arvaamattomaan tapahtumaan. Toiseksi teon on oltava valtion määräysvallan ulkopuolella. Kolmanneksi ennalta arvaamattoman tai vastustamattoman tapahtuman on tehtävä valtion velvollisuutensa täyttäminen aineellisesti mahdottomaksi^[4].

Onko Venäjän hyökkäys Ukrainaan ylivoimainen este?

Kansainvälisessä oikeudessa on väitetty, että ylivoimainen este voi olla luonnonkatastrofi (esim. maanjäristys) tai ihmisen aiheuttama tilanne, kuten sota, vallankumous tai väkijoukon väkivalta^[5]. 24. helmikuuta Venäjä aloitti hyökkäyksen Ukrainaan. Muutamaa päivää ennen hyökkäyksen alkamista valtioiden johtajat osallistuivat diplomaattisiin tapaamisiin Vladimir Putinin kanssa hyökkäyksen estämiseksi^[6].[7] Lisäksi sodan alusta lähtien Venäjän ja Ukrainan valtuuskunnat ovat osallistuneet neuvotteluihin. Ukraina vaatii tulitaukoa ja venäläisten joukkojen vetäytymistä, mutta Venäjä vaatii Ukrainan puolueettomuutta, ei jäsenyyttä Pohjois-Atlantin liitossa (Nato), demilitarisointia ja aseistariisuntaa, Krimin tunnustamista osaksi Venäjää sekä Donetskin ja Luhanskin itsenäisyyttä.^[7] Presidentti Zalenski on jo ilmoittanut, ettei Ukraina liity Natoon,^[8] mutta muiden venäläisten vaatimusten osalta Ukraina puolustaa edelleen aluettaan ja itsenäisyyttään. Kansainvälisen oikeuskomission (ILC) mukaan ylivoimaisen esteen (force majeure) katsominen vastustamattomaksi edellyttää, että kyseessä on pakottava tekijä, jota valtio ei ole voinut välttää tai jota se ei ole voinut vastustaa omin keinoin.^[9 ] Huolimatta Ukrainan armeijan sankarillisesta puolustuksesta sodan alusta lähtien, Venäjä on suuri ydinasevalta. Ukrainan sota ei ole sisällissota, jonka hallitus olisi voinut välttää omin toimin, vaan se on toisen valtion hyökkäys yhteen maahan. Putinin tekemä päätös hyökkäyksen aloittamisesta oli ehdottomasti Ukrainan hallituksen hallinnan ulkopuolella, ja Venäjän vaatimukset rikkovat kansainvälistä oikeutta. Siksi voidaan väittää, että Venäjän hyökkäys Ukrainaa vastaan oli vastustamaton teko^[10].

Viime kuukausien aikana sotilastiedustelu ja raportoi venäläisten sotilaiden määrän kasvusta Ukrainan rajalla.^[11 ] Ukrainalaisille, jotka olivat eläneet venäläisten sotilaiden läsnäolon kanssa heidän rajallaan viimeiset kahdeksan vuotta Krimin liittämisen jälkeen, sodan alkaminen oli edelleen odottamatonta. Voidaan väittää, että koska jännitteet näiden kahden maan välillä olivat lisääntyneet viimeisten kahdeksan vuoden aikana, Venäjän hyökkäys ei ollut odottamaton teko. Riittää kuitenkin, että tapahtuma on joko ennakoimaton tai ennakoitavissa mutta vastustamaton.^[12] Näin ollen näyttää siltä, että kaksi ylivoimaisen esteen puolustuksen kolmesta edellytyksestä täyttyy.

Kolmas edellytys "olennainen mahdottomuus" tarkoittaa, että suorituksen lisääntynyt vaikeus ei riitä ylivoimaiseen esteeseen vetoamisen onnistumiseksi.^[13] Rainbow Warrior Affair -tapauksessa käsitellyn välimiesoikeuden mukaan olennainen mahdottomuus on yhtä kuin "ehdoton mahdottomuus".[^14] Toisaalta jotkut tutkijat eivät tukeneet tätä näkemystä^[15], ja Kansainvälinen tuomioistuin hylkäsi sen asiassa Gabčíkovo- Nagymaros. Tuomioistuin piti kiinni ylivoimaisen esteen mukaisen aineellisen mahdottomuuden ja tiukemman "absoluuttisen mahdottomuuden" vaatimuksen välisestä erosta, joka perustuu valtiosopimusoikeutta koskevan Wienin yleissopimuksen 61 artiklan mukaiseen sääntöön, jonka mukaan suorituksen suorittaminen on jatkuvasti mahdotonta. ^[16] Erityisraportoija Agon huomautusten mukaisesti aineellinen mahdottomuus kuvataan suhteelliseksi mahdottomuudeksi, ja sen kynnysarvo täyttyy, jos suoritus johtaa sellaiseen uhraukseen, jota ei voida kohtuudella vaatia.^[17] Tämä käsitys aineellisesta mahdottomuudesta on tärkeä tapauksessa, jossa Ukraina ei ole voinut suorittaa tiettyjä maksuja sijoittajille sodan aikana ja sen jälkeen budjetti- ja resurssirajoitteiden vuoksi.

Voidaan olettaa, että Ukraina voisi vedota ylivoimaiseen esteeseen onnistuneesti. Sen määrittämiseksi, kuuluuko konflikti ylivoimaisen esteen piiriin, tuomioistuimen on kuitenkin tarkasteltava sovellettavan oikeudellisen välineen ehtoja. Jos sopimus tai investointisopimus sisältää lausekkeen, jossa ylivoimaiseksi esteeksi luetellaan "aseellinen selkkaus", "sota" tai "olosuhteet, jotka eivät ole osapuolten kohtuullisessa hallinnassa", valtion toimen vääryys on poissuljettu. Monet ylivoimaista estettä koskevat lausekkeet täyttävät todennäköisesti tämän edellytyksen.

Päätelmä

Sodan päätyttyä Ukrainalla on varmasti edessään haasteita infrastruktuurin, talouden ja vakauden jälleenrakentamisessa. Toisaalta on todennäköistä, että valtio ei täytä tiettyjä sopimusvelvoitteita, ja sodan aikana tappioita kärsineet ulkomaiset sijoittajat voivat esittää vaatimuksia Ukrainaa vastaan. Oletettavasti Ukraina voi käyttää ylivoimaista estettä puolustuksekseen. Tuomioistuimen on kuitenkin ensin tutkittava, mitkä tapahtumat on lueteltu ylivoimaiseksi esteeksi sovellettavassa lausekkeessa. Kansainvälisessä sijoitusoikeudessa on yleistä sisällyttää lauseke, jossa mainitaan "sota" yhtenä ylivoimaisena esteenä.