Invasionen af Ukraine og investeringsvoldgift - doktrinen om Force Majeure

Indledning

Kapitel V i artiklerne om staters ansvar for internationalt ulovlige handlinger (ARS) kodificerer de omstændigheder, der udelukker ulovligheden af en stats foranstaltninger, som ellers ikke ville være i overensstemmelse med dens internationale forpligtelser^[1]. Investeringsdomstole er kendt for ofte at henvise til de generelle principper om statsansvar, der er inkluderet i ARS og formuleret i Den Internationale Domstols retspraksis^[2]. De forsvarsmekanismer, som en stat med størst sandsynlighed vil bruge mod et konfliktrelateret investeringskrav, omfatter nødvendighed, force majeure og modforanstaltninger^[3]. Denne artikel fokuserer på force majeure i forbindelse med Ruslands nylige invasion af Ukraine. I første del introduceres kort definitionen af force majeure og dens plads i international lov. Den anden del tjener til at besvare, om krigen er en force majeure-begivenhed, og derfor om uretmæssigheden af Ukraines manglende opfyldelse af sine traktatmæssige forpligtelser kan udelukkes af force majeure-forsvaret.

Hvad er force majeure?

Begrebet force majeure har eksisteret siden romerretten og er kodificeret i ARS. Ifølge artikel 23 i ARS er der tre hovedbetingelser, som en stat skal opfylde for at kunne påberåbe sig dette forsvar. For det første skal force majeure-handlingen skyldes enten en uimodståelig kraft eller en uforudset begivenhed. For det andet skal handlingen være uden for statens kontrol. For det tredje skal den uforudsigelige eller uimodståelige begivenhed gøre det materielt umuligt for staten at opfylde sin forpligtelse^[4].

Er Ruslands invasion af Ukraine en force majeure-begivenhed?

I international lov er det blevet hævdet, at en force majeure-begivenhed kan være en naturkatastrofe (f.eks. et jordskælv) eller en menneskeskabt situation, som f.eks. krig, revolution eller pøbelvold^[5]. Den 24. februar indledte Rusland invasionen af Ukraine. Et par dage før invasionen deltog statsledere i diplomatiske møder med Vladimir Putin for at forhindre invasionen.^[6] Desuden har russiske og ukrainske delegationer deltaget i forhandlinger siden krigens begyndelse. Mens Ukraine kræver våbenhvile og tilbagetrækning af russiske tropper, insisterer Rusland på Ukraines neutralitet, intet medlemskab af North Atlantic Treaty Organization (NATO), demilitarisering og afnazificering, anerkendelse af Krim som en del af Rusland og Donetsks og Luhansks uafhængighed.^[7] Præsident Zalensky har allerede meddelt, at Ukraine ikke vil tilslutte sig NATO,^[8] men hvad angår resten af de russiske krav, fortsætter Ukraine med at forsvare sit territorium og sin uafhængighed. Ifølge International Law Commission (ILC) skal der for at betragte force majeure-handlingen som uimodståelig være en begrænsning, som en stat ikke var i stand til at undgå eller modsætte sig med sine egne midler^[9]. På trods af den ukrainske hærs heroiske forsvar siden krigens begyndelse er Rusland en stor atommagt. Krigen i Ukraine er ikke en borgerkrig, som regeringen kunne have undgået ved egen hjælp, det er en invasion af et land af en anden stat. Putins beslutning om at starte invasionen var helt klart uden for den ukrainske regerings kontrol, og Ruslands krav er i strid med international lov. Derfor kan man hævde, at Ruslands aggression mod Ukraine var en uimodståelig handling^[10].

I de seneste måneder har den militære efterretningstjeneste rapporteret om et stigende antal russiske soldater ved den ukrainske grænse^[11]. For ukrainerne, som havde levet med russiske soldater ved deres grænse i de seneste otte år siden annekteringen af Krim, var starten på krigen stadig uventet. Man kan argumentere for, at på grund af den stigende spænding mellem de to lande i de sidste otte år var den russiske invasion ikke en uforudsigelig handling. Det er dog tilstrækkeligt, at begivenheden enten er uforudsigelig eller forudsigelig, men uimodståelig^[12]. Det ser således ud til, at to af de tre betingelser for force majeure-forsvaret er opfyldt.

Den tredje betingelse om "materiel umulighed" betyder, at en øget vanskelighed ved udførelsen ikke er nok til en vellykket påberåbelse af force majeure.^[13] Ifølge voldgiftsretten i Rainbow Warrior Affair er materiel umulighed lig med ''absolut umulighed''.På den anden side blev dette synspunkt ikke støttet af nogle forskere^[15] og blev afvist af ICJ i Gabčíkovo- Nagymaros-sagen. Domstolen fastholdt sondringen mellem materiel umulighed under force majeure og den strengere standard for "absolut umulighed under reglen om overhængende umulighed til at udføre i henhold til artikel 61 i Wienerkonventionen om traktatretten"[16]. [Efter kommentarerne fra den særlige rapportør Ago beskrives materiel umulighed som relativ umulighed, og tærsklen er nået, hvis opfyldelsen vil resultere i et offer, som ikke med rimelighed kunne kræves.^[17] Denne forståelse af materiel umulighed vil være vigtig i tilfældet med Ukraines finansielle umulighed til at foretage visse betalinger til investorer under og i kølvandet på krigen på grund af budget- og ressourcebegrænsninger.

Det kan antages, at Ukraine vil være i stand til at påberåbe sig force majeure-forsvaret med succes. Men for at afgøre, om konflikten falder ind under force majeure-begrebet, skal domstolen se på betingelserne i det gældende juridiske instrument. Hvis kontrakten eller investeringstraktaten indeholder en klausul, der nævner "væbnet konflikt", "krig" eller "omstændigheder, der ikke er inden for parternes rimelige kontrol" som en force majeure-begivenhed, vil statens uretmæssige handling være udelukket. Mange force majeure-klausuler vil sandsynligvis opfylde denne betingelse.

Konklusion

Når krigen slutter, vil Ukraine helt sikkert stå over for udfordringer med at genopbygge sin infrastruktur, økonomi og stabilitet. På den anden side er det sandsynligt, at visse kontraktlige og traktatmæssige forpligtelser ikke vil blive opfyldt af staten, og at udenlandske investorer, der har lidt tab under krigen, kan rejse krav mod Ukraine. Formentlig vil Ukraine kunne bruge force majeure som forsvar. Men domstolen skal først undersøge, hvilke begivenheder der er anført som force majeure i den gældende klausul. I international investeringslovgivning er det almindeligt at inkludere en klausul, der nævner "krig" som en af force majeure-begivenhederne.