L'invasione dell'Ucraina e l'arbitrato sugli investimenti - La dottrina della forza maggiore

Introduzione

Il Capitolo V degli Articoli sulla responsabilità degli Stati per gli atti internazionalmente illeciti (ARS) codifica le circostanze che escludono l'illiceità delle misure di uno Stato che altrimenti non sarebbero conformi ai suoi obblighi internazionali^[1]. I tribunali per gli investimenti sono noti per fare comunemente riferimento ai principi generali sulla responsabilità dello Stato inclusi nell'ARS e articolati nella giurisprudenza della Corte internazionale di giustizia.^[2] Le difese che hanno maggiori probabilità di essere utilizzate da uno Stato contro una richiesta di risarcimento per investimenti legata a un conflitto includono la necessità, la forza maggiore e le contromisure.^[3] Questo articolo si concentra sulla forza maggiore nel contesto della recente invasione dell'Ucraina da parte della Russia. Nella prima parte si introduce brevemente la definizione di forza maggiore e la sua collocazione nel diritto internazionale. Nella seconda parte si cerca di capire se la guerra sia un evento di forza maggiore e, quindi, se l'inadempimento dell'Ucraina agli obblighi previsti dal trattato possa essere escluso dall'eccezione di forza maggiore.

Che cos'è la forza maggiore?

Il concetto di forza maggiore è presente fin dal diritto romano ed è codificato nell'ARS. Secondo l'articolo 23 dell'ARS, ci sono tre condizioni principali che uno Stato deve soddisfare per invocare con successo questa difesa. In primo luogo, l'atto di forza maggiore deve essere dovuto a una forza irresistibile o a un evento imprevisto. In secondo luogo, l'atto deve essere al di fuori del controllo dello Stato. In terzo luogo, l'evento imprevedibile o irresistibile deve rendere materialmente impossibile per lo Stato l'adempimento della propria obbligazione.^[4]

L'invasione dell'Ucraina da parte della Russia è un evento di forza maggiore?

Nel diritto internazionale, è stato sostenuto che un evento di forza maggiore può essere un disastro naturale (ad esempio un terremoto) o una situazione creata dall'uomo, come una guerra, una rivoluzione o la violenza della folla.^[5] Il 24 febbraio, la Russia ha iniziato l'invasione dell'Ucraina. Pochi giorni prima dell'inizio dell'invasione, i leader degli Stati hanno partecipato a incontri diplomatici con Vladimir Putin per evitare l'invasione.^[6] Inoltre, dall'inizio della guerra, le delegazioni russe e ucraine hanno preso parte ai negoziati. Mentre l'Ucraina chiede il cessate il fuoco e il ritiro delle truppe russe, la Russia insiste sulla neutralità dell'Ucraina, sulla non adesione all'Organizzazione del Trattato del Nord Atlantico (NATO), sulla smilitarizzazione e sulla denazificazione, sul riconoscimento della Crimea come parte della Russia e sull'indipendenza di Donetsk e Luhansk.^[7] Il Presidente Zalensky ha già annunciato che l'Ucraina non entrerà nella NATO,^[8] tuttavia, per quanto riguarda il resto delle richieste russe, l'Ucraina continua a difendere il proprio territorio e la propria indipendenza. Secondo la Commissione di diritto internazionale (ILC), per considerare l'atto di forza maggiore come irresistibile, deve esistere una costrizione che uno Stato non era in grado di evitare o contrastare con i propri mezzi.^[9] Nonostante l'eroica difesa dell'esercito ucraino dall'inizio della guerra, la Russia è una grande potenza nucleare. La guerra in Ucraina non è una guerra civile, che il governo avrebbe potuto evitare con le proprie azioni, ma è un'invasione di un Paese da parte di un altro Stato. La decisione di Putin di iniziare l'invasione era decisamente fuori dal controllo del governo ucraino e le richieste della Russia violano il diritto internazionale. Pertanto, si può affermare che l'aggressione della Russia all'Ucraina è stata un atto irresistibile.^[10]

Negli ultimi mesi, i servizi segreti militari hanno riferito del crescente numero di soldati russi al confine con l'Ucraina.^[11] Per gli ucraini, che da otto anni convivevano con la presenza di soldati russi al loro confine dopo l'annessione della Crimea, l'inizio della guerra era ancora inaspettato. Si può obiettare che, data la crescente tensione tra i due Paesi negli ultimi 8 anni, l'invasione russa non era un atto imprevedibile. Tuttavia, è sufficiente che l'evento sia imprevedibile o prevedibile ma irresistibile.^[12] Sembra quindi che due delle tre condizioni della difesa per forza maggiore siano soddisfatte.

La terza condizione di "impossibilità materiale" significa che una maggiore difficoltà della prestazione non è sufficiente per invocare con successo la forza maggiore.^[13] Secondo il tribunale arbitrale nel caso Rainbow Warrior Affair, l'impossibilità materiale è uguale all'"impossibilità assoluta".^[14] D'altra parte, questo punto di vista non è stato sostenuto da alcuni studiosi^[15] ed è stato respinto dalla Corte di Giustizia Internazionale nel caso Gabčíkovo-Nagymaros, che ha mantenuto la distinzione tra l'impossibilità materiale in base alla forza maggiore e lo standard più rigoroso dell'"impossibilità assoluta in base alla regola dell'impossibilità sopravvenuta di adempiere ai sensi dell'articolo 61 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati". [Seguendo le osservazioni del Relatore speciale Ago, l'impossibilità materiale è descritta come impossibilità relativa e la sua soglia è soddisfatta se l'adempimento comporterà un sacrificio che non potrebbe essere ragionevolmente richiesto.^[17] Questa interpretazione dell'impossibilità materiale sarà importante nel caso dell'impossibilità finanziaria dell'Ucraina di effettuare alcuni pagamenti agli investitori durante e dopo la guerra a causa dei vincoli di bilancio e di risorse.

Si può presumere che l'Ucraina sia in grado di invocare con successo la difesa della forza maggiore. Tuttavia, per determinare se il conflitto rientra nell'ambito degli eventi di forza maggiore, il tribunale dovrà considerare i termini dello strumento giuridico applicabile. Se il contratto o il trattato di investimento include una clausola che elenca "conflitti armati", "guerre" o "circostanze che non rientrano nel ragionevole controllo delle parti" come eventi di forza maggiore, allora l'illegittimità dell'atto dello Stato sarà preclusa. È probabile che molte clausole di forza maggiore soddisfino questa condizione.

Conclusione

Una volta terminata la guerra, l'Ucraina dovrà certamente affrontare le sfide della ricostruzione delle infrastrutture, dell'economia e della stabilità. D'altra parte, è probabile che alcuni obblighi contrattuali e di trattato non saranno rispettati dallo Stato e gli investitori stranieri che hanno subito perdite durante la guerra potrebbero intentare cause contro l'Ucraina. Presumibilmente, l'Ucraina potrà utilizzare la forza maggiore come difesa. Tuttavia, il tribunale deve prima esaminare quali eventi sono elencati come forza maggiore nella clausola applicabile. Nel diritto internazionale degli investimenti, è comune includere una clausola che elenchi la "guerra" come uno degli eventi di forza maggiore.