Invasionen av Ukraina och investeringsskiljedomsförfarande - Doktrinen om force majeure

Inledning

I kapitel V i artiklarna om staters ansvar för internationellt felaktiga handlingar (ARS) kodifieras de omständigheter som utesluter att en stats åtgärder som annars inte skulle vara förenliga med dess internationella förpliktelser är felaktiga^[1]. Investeringsdomstolar är kända för att ofta hänvisa till de allmänna principerna om statligt ansvar som ingår i ARS och som har formulerats i Internationella domstolens rättspraxis^[2]. De försvar som är mest sannolika att användas av en stat mot ett konfliktrelaterat investeringsanspråk inkluderar nödvändighet, force majeure och motåtgärder^[3]. Denna artikel fokuserar på force majeure i samband med Rysslands senaste invasion av Ukraina. I den första delen ges en kortfattad introduktion till definitionen av force majeure och dess plats i internationell rätt. Den andra delen syftar till att besvara frågan om kriget är en force majeure-händelse och, följaktligen, om Ukrainas underlåtenhet att fullgöra sina fördragsenliga skyldigheter kan uteslutas genom force majeure-försvaret.

Vad är force majeure?

Begreppet force majeure har funnits sedan romersk rätt och är kodifierat i ARS. Enligt artikel 23 i ARS finns det tre huvudvillkor som en stat måste uppfylla för att framgångsrikt kunna åberopa detta försvar. För det första måste force majeure-handlingen bero på antingen en oemotståndlig kraft eller en oförutsedd händelse. För det andra måste händelsen ligga utanför statens kontroll. För det tredje måste den oförutsägbara eller oemotståndliga händelsen göra det materiellt omöjligt för staten att fullgöra sin skyldighet^[4].

Är Rysslands invasion av Ukraina en force majeure-händelse?

I internationell rätt har det hävdats att en force majeure-händelse kan vara en naturkatastrof (t.ex. en jordbävning) eller en situation som skapats av människan, t.ex. krig, revolution eller mobbvåld^[5]. Den 24 februari inledde Ryssland invasionen av Ukraina. Några dagar innan invasionen inleddes deltog statsledare i diplomatiska möten med Vladimir Putin för att förhindra invasionen.^[6] Sedan krigets början har dessutom ryska och ukrainska delegationer deltagit i förhandlingar. Medan Ukraina kräver eldupphör och tillbakadragande av ryska trupper, insisterar Ryssland på Ukrainas neutralitet, inget medlemskap i North Atlantic Treaty Organization (NATO), demilitarisering och avnazifiering, erkännande av Krim som en del av Ryssland och Donetsks och Luhansks självständighet.^[7] President Zalensky har redan meddelat att Ukraina inte kommer att gå med i NATO,^[8] men när det gäller resten av de ryska kraven fortsätter Ukraina att försvara sitt territorium och sin självständighet. Enligt International Law Commission (ILC) måste det, för att en force majeure-handling ska anses vara oemotståndlig, finnas ett tvång som en stat inte kunnat undvika eller motverka med egna medel^[9 ]. Trots den ukrainska arméns heroiska försvar sedan krigets början är Ryssland en stor kärnvapenmakt. Kriget i Ukraina är inte ett inbördeskrig som regeringen kunde ha undvikit genom egna åtgärder, utan en invasion av ett land av en annan stat. Putins beslut att inleda invasionen låg definitivt utanför den ukrainska regeringens kontroll och Rysslands krav strider mot internationell rätt. Därför kan det hävdas att Rysslands aggression mot Ukraina var en oemotståndlig handling^[10].

Under de senaste månaderna har den militära underrättelsetjänsten rapporterat om ett ökande antal ryska soldater vid den ukrainska gränsen^[11]. För ukrainarna, som hade levt med ryska soldater vid sin gräns under de senaste åtta åren sedan annekteringen av Krim, var krigsutbrottet fortfarande oväntat. Det kan hävdas att på grund av den ökande spänningen mellan dessa två länder under de senaste åtta åren var den ryska invasionen inte en oförutsägbar handling. Det är dock tillräckligt att händelsen antingen är oförutsebar eller förutsebar men oemotståndlig^[12]. Det verkar således som om två av tre villkor för force majeure-försvaret är uppfyllda.

Det tredje villkoret "materiell omöjlighet" innebär att en ökad svårighet att utföra uppdraget inte är tillräckligt för ett framgångsrikt åberopande av force majeure.^[13] Enligt skiljedomstolen i Rainbow Warrior Affair är materiell omöjlighet detsamma som "absolut omöjlighet".^[14] Å andra sidan stöddes inte denna uppfattning av vissa forskare^[15] och avvisades av ICJ i Gabčíkovo- Nagymaros-målet. Domstolen upprätthöll skillnaden mellan materiell omöjlighet under force majeure och den strängare standarden för "absolut omöjlighet enligt regeln om överhängande omöjlighet att fullgöra enligt artikel 61 i Wienkonventionen om traktaträtten". ^[16] I enlighet med kommentarerna från den särskilde rapportören Ago beskrivs materiell omöjlighet som relativ omöjlighet och dess tröskelvärde är uppfyllt om fullgörandet kommer att leda till en uppoffring som inte rimligen kunde krävas.^[17] Denna förståelse av materiell omöjlighet kommer att vara viktig i fallet med Ukrainas finansiella omöjlighet att göra vissa betalningar till investerare under och efter kriget på grund av budget- och resursbegränsningar.

Det kan antas att Ukraina skulle kunna åberopa force majeure med framgång. För att avgöra om konflikten faller inom ramen för force majeure måste dock domstolen beakta villkoren i det tillämpliga rättsliga instrumentet. Om avtalet eller investeringsavtalet innehåller en klausul som anger "väpnad konflikt", "krig" eller "omständigheter som inte ligger inom parternas rimliga kontroll" som en force majeure-händelse, kommer det att uteslutas att statens handling är felaktig. Många force majeure-klausuler kommer sannolikt att uppfylla detta villkor.

Slutsats

När kriget är slut kommer Ukraina säkerligen att ställas inför utmaningar när det gäller att återuppbygga sin infrastruktur, ekonomi och stabilitet. Å andra sidan är det troligt att vissa avtals- och traktatförpliktelser inte kommer att uppfyllas av staten, och utländska investerare som lidit förluster under kriget kan komma att rikta anspråk mot Ukraina. Förmodligen kommer Ukraina att kunna använda force majeure som försvar. Tribunalen måste dock först undersöka vilka händelser som anges som force majeure i den tillämpliga klausulen. I internationell investeringsrätt är det vanligt att inkludera en klausul som listar "krig" som en av force majeure-händelserna.