Invazia Ucrainei și arbitrajul de investiții - Doctrina forței majore

Introducere

Capitolul V din articolele privind răspunderea statelor pentru fapte ilicite pe plan internațional (ARS) codifică circumstanțele care exclud caracterul ilicit al măsurilor luate de un stat care, altfel, nu ar fi în conformitate cu obligațiile sale internaționale^[1]. Tribunalele de investiții sunt cunoscute pentru faptul că se referă în mod obișnuit la principiile generale privind responsabilitatea statului incluse în ARS și articulate în jurisprudența Curții Internaționale de Justiție^[2] Apărările care sunt cel mai probabil să fie utilizate de un stat împotriva unei cereri de investiții legate de conflict includ necesitatea, forța majoră și contramăsurile^[3] Prezentul articol se concentrează asupra forței majore în contextul invaziei recente a Ucrainei de către Rusia. În prima parte sunt prezentate pe scurt definiția forței majore și locul acesteia în dreptul internațional. A doua parte are rolul de a răspunde dacă războiul este un eveniment de forță majoră și, prin urmare, dacă caracterul ilicit al nerespectării de către Ucraina a obligațiilor care îi revin în temeiul tratatului ar putea fi exclus prin apărarea de forță majoră.

Ce este forța majoră?

Conceptul de forță majoră a fost prezent încă din dreptul roman și este codificat în ARS. În conformitate cu articolul 23 din ARS, există trei condiții principale pe care un stat trebuie să le îndeplinească pentru a invoca cu succes această apărare. În primul rând, actul de forță majoră trebuie să fie cauzat fie de o forță irezistibilă, fie de un eveniment neprevăzut. În al doilea rând, actul trebuie să fie în afara controlului statului. În al treilea rând, evenimentul imprevizibil sau irezistibil trebuie să pună statul în imposibilitatea materială de a-și îndeplini obligația^[4].

Este invazia Rusiei în Ucraina un eveniment de forță majoră?

În dreptul internațional, s-a susținut că un eveniment de forță majoră poate fi un dezastru natural (de exemplu, un cutremur) sau o situație creată de om, cum ar fi războiul, revoluția sau violența mulțimii.^[5] La 24 februarie, Rusia a început invazia Ucrainei. Cu câteva zile înainte de începerea invaziei, liderii statelor au participat la reuniuni diplomatice cu Vladimir Putin pentru a preveni invazia.^[6] În plus, de la începutul războiului, delegațiile ruse și ucrainene au participat la negocieri. În timp ce Ucraina cere încetarea focului și retragerea trupelor ruse, Rusia insistă asupra neutralității Ucrainei, neaderarea la Organizația Tratatului Atlanticului de Nord (NATO), demilitarizarea și denazificarea, recunoașterea Crimeei ca parte a Rusiei și independența orașelor Donețk și Luhansk.^[7] Președintele Zalenski a anunțat deja că Ucraina nu va adera la NATO,^[8] cu toate acestea, în ceea ce privește restul cererilor rușilor, Ucraina continuă să își apere teritoriul și independența. Potrivit Comisiei de Drept Internațional (ILC), pentru a considera actul de forță majoră ca fiind irezistibil, trebuie să existe o constrângere pe care un stat nu a putut să o evite sau să se opună prin mijloace proprii^[9] În ciuda apărării eroice a armatei ucrainene de la începutul războiului, Rusia este o mare putere nucleară. Războiul din Ucraina nu este un război civil, pe care guvernul l-ar fi putut evita prin acțiunile sale proprii, ci este o invazie a unei țări de către un alt stat. Decizia luată de Putin de a începe invazia a scăpat cu siguranță de sub controlul guvernului ucrainean, iar cererile Rusiei încalcă dreptul internațional. Prin urmare, se poate susține că agresiunea Rusiei împotriva Ucrainei a fost un act irezistibil^[10].

În ultimele luni, serviciile de informații militare au raportat creșterea numărului de soldați ruși la frontiera ucraineană^[11]. Pentru ucraineni, care au trăit cu o prezență a soldaților ruși la frontiera lor în ultimii opt ani de la anexarea Crimeei, începutul războiului a fost încă neașteptat. Se poate argumenta că, din cauza creșterii tensiunii dintre cele două țări în ultimii 8 ani, invazia rusă nu a fost un act imprevizibil. Cu toate acestea, este suficient ca fie evenimentul să fie imprevizibil, fie previzibil, dar irezistibil^[12]. Astfel, se pare că sunt îndeplinite două din cele trei condiții ale apărării de forță majoră.

A treia condiție de "imposibilitate materială" înseamnă că o dificultate sporită a executării nu este suficientă pentru invocarea cu succes a forței majore.^[13] Potrivit tribunalului arbitral din cauza Rainbow Warrior Affair, imposibilitatea materială este egală cu ''imposibilitatea absolută''.[^14] Pe de altă parte, acest punct de vedere nu a fost susținut de unii cercetători^[15] și a fost respins de CIJ în cauza Gabčíkovo- Nagymaros. Curtea a menținut distincția dintre imposibilitatea materială în temeiul forței majore și standardul mai strict al "imposibilității absolute în temeiul regulii imposibilității majore de executare în temeiul articolului 61 din Convenția de la Viena privind dreptul tratatelor. [ ^16] În urma comentariilor raportorului special Ago, imposibilitatea materială este descrisă ca o imposibilitate relativă, iar pragul său este atins dacă executarea va duce la un sacrificiu care nu ar putea fi cerut în mod rezonabil^[17] Această înțelegere a imposibilității materiale va fi importantă în cazul imposibilității financiare a Ucrainei de a efectua anumite plăți către investitori în timpul și după război din cauza constrângerilor bugetare și de resurse.

Se poate presupune că Ucraina ar fi în măsură să invoce cu succes apărarea de forță majoră. Cu toate acestea, pentru a stabili dacă conflictul intră sub incidența cazului de forță majoră, tribunalul va trebui să ia în considerare termenii instrumentului juridic aplicabil. În cazul în care contractul sau tratatul de investiții include o clauză care enumeră "conflictul armat", "războiul" sau "circumstanțele care nu se află sub controlul rezonabil al părților" ca fiind un caz de forță majoră, atunci ilicitul actului statului va fi exclus. Multe clauze de forță majoră vor îndeplini probabil această condiție.

Concluzie

După încheierea războiului, Ucraina se va confrunta cu siguranță cu provocări în ceea ce privește reconstruirea infrastructurii, economiei și stabilității sale. Pe de altă parte, este probabil ca anumite obligații contractuale și convenționale să nu fie îndeplinite de către stat, iar investitorii străini care au suferit pierderi în timpul războiului pot înainta pretenții împotriva Ucrainei. Este de presupus că Ucraina va putea folosi forța majoră ca mijloc de apărare. Cu toate acestea, tribunalul trebuie să examineze mai întâi ce evenimente sunt enumerate ca forță majoră în clauza aplicabilă. În dreptul internațional al investițiilor, este obișnuită includerea unei clauze care enumeră "războiul" ca unul dintre evenimentele de forță majoră.