Вторжение на Украину и инвестиционный арбитраж - доктрина форс-мажора

Введение

Глава V Статей об ответственности государств за международно-противоправные деяния (ARS) кодифицирует обстоятельства, исключающие противоправность мер государства, которые в противном случае не соответствовали бы его международным обязательствам^[1]. Известно, что инвестиционные трибуналы обычно ссылаются на общие принципы ответственности государства, включенные в ARS и сформулированные в практике Международного суда ООН.^[2] Защитные меры, которые наиболее вероятно будут использованы государством против инвестиционного иска, связанного с конфликтом, включают необходимость, форс-мажор и контрмеры.^[3] Данная статья посвящена форс-мажору в контексте недавнего вторжения России в Украину. В первой части кратко представлено определение форс-мажора и его место в международном праве. Вторая часть призвана ответить на вопрос, является ли война форс-мажорным событием, и, следовательно, может ли противоправность невыполнения Украиной своих договорных обязательств быть исключена защитой от форс-мажора.

Что такое форс-мажор?

Концепция форс-мажора существует со времен римского права и кодифицирована в АРС. Согласно статье 23 ARS, существуют три основных условия, которым должно соответствовать государство, чтобы успешно применить эту защиту. Во-первых, форс-мажорные обстоятельства должны быть вызваны либо непреодолимой силой, либо непредвиденным событием. Во-вторых, действие должно находиться вне контроля государства. В-третьих, непредвиденное или непреодолимое событие должно сделать исполнение государством своего обязательства материально невозможным^[4].

Является ли вторжение России в Украину форс-мажорным событием?

В международном праве считается, что форс-мажорным событием может быть стихийное бедствие (например, землетрясение) или ситуация, созданная человеком, такая как война, революция или насилие толпы.^[5] 24 февраля Россия начала вторжение в Украину. За несколько дней до начала вторжения лидеры государств участвовали в дипломатических встречах с Владимиром Путиным, чтобы предотвратить вторжение.^[6] Кроме того, с самого начала войны российская и украинская делегации участвовали в переговорах. В то время как Украина требует прекращения огня и вывода российских войск, Россия настаивает на нейтралитете Украины, отказе от членства в Организации Североатлантического договора (НАТО), демилитаризации и денацификации, признании Крыма частью России и независимости Донецка и Луганска.^[7] Президент Заленский уже заявил, что Украина не будет вступать в НАТО,^[8] однако в отношении остальных требований России Украина продолжает защищать свою территорию и независимость. Согласно Комиссии международного права (КМП), чтобы считать форс-мажорные обстоятельства непреодолимыми, необходимо наличие препятствий, которых государство не могло избежать или которым оно не могло противостоять своими собственными средствами^[9]. Несмотря на героическую оборону украинской армии с начала войны, Россия является крупной ядерной державой. Война в Украине - это не гражданская война, которой правительство могло бы избежать своими собственными действиями, это вторжение в одну страну другого государства. Решение Путина о начале вторжения определенно вышло из-под контроля украинского правительства, а требования России нарушают международное право. Поэтому можно утверждать, что агрессия России против Украины была непреодолимым актом^[10].

В последние месяцы военная разведка сообщала о растущем количестве российских солдат на украинской границе^[11]. Для украинцев, которые жили с присутствием российских солдат на своей границе в течение последних восьми лет после аннексии Крыма, начало войны все еще было неожиданным. Можно возразить, что из-за растущей напряженности между двумя странами в течение последних 8 лет российское вторжение не было непредвиденным актом. Однако достаточно, чтобы событие было либо непредвиденным, либо предвидимым, но непреодолимым.^[12] Таким образом, похоже, что два из трех условий защиты от форс-мажора соблюдены.

Третье условие "материальной невозможности" означает, что для успешного применения форс-мажора недостаточно лишь повышенной сложности выполнения работ^[13]. По мнению арбитражного суда в деле Rainbow Warrior Affair, материальная невозможность равна "абсолютной невозможности".[С другой ^{стороны}, эта точка зрения не была поддержана некоторыми учеными^[15] и была отвергнута Международным Судом в деле Габчиково-Нагимароса. Суд провел различие между материальной невозможностью при форс-мажоре и более строгим стандартом "абсолютной невозможности в соответствии с правилом последующей невозможности исполнения согласно статье 61 Венской конвенции о праве международных договоров". ^[16] В соответствии с комментариями Специального докладчика Аго, материальная невозможность описывается как относительная невозможность, и ее порог соблюдается, если исполнение приведет к жертвам, которые не могли быть разумно необходимы.^[17] Такое понимание материальной невозможности будет важно в случае финансовой невозможности Украины произвести определенные выплаты инвесторам во время и после войны из-за бюджетных и ресурсных ограничений.

Можно предположить, что Украина сможет успешно применить защиту от форс-мажорных обстоятельств. Однако, чтобы определить, подпадает ли конфликт под действие форс-мажорных обстоятельств, трибунал должен будет рассмотреть условия применимого правового документа. Если контракт или инвестиционный договор содержит оговорку, в которой в качестве форс-мажорных обстоятельств указаны "вооруженный конфликт", "война" или "обстоятельства, не поддающиеся разумному контролю сторон", то противоправность действий государства будет исключена. Многие форс-мажорные оговорки, скорее всего, будут отвечать этому условию.

Заключение

После окончания войны Украина, безусловно, столкнется с проблемами восстановления своей инфраструктуры, экономики и стабильности. С другой стороны, вполне вероятно, что некоторые договорные и контрактные обязательства не будут выполнены государством, а иностранные инвесторы, понесшие убытки во время войны, могут предъявить претензии к Украине. Предположительно, Украина сможет использовать форс-мажорные обстоятельства в качестве защиты. Однако арбитражный суд должен сначала изучить, какие события перечислены в качестве форс-мажора в применимой оговорке. В международном инвестиционном праве часто встречаются положения, в которых в качестве одного из форс-мажорных обстоятельств указывается "война".