Invaze na Ukrajinu a investiční arbitráž - Doktrína vyšší moci

Úvod

Kapitola V článků o odpovědnosti států za mezinárodně protiprávní činy (ARS) kodifikuje okolnosti vylučující protiprávnost opatření státu, která by jinak nebyla v souladu s jeho mezinárodními závazky^[1]. Investiční tribunály jsou známé tím, že se běžně odvolávají na obecné zásady o odpovědnosti státu obsažené v ARS a formulované v judikatuře Mezinárodního soudního dvora^[2]. mezi obrany, které stát s největší pravděpodobností použije proti investičním nárokům souvisejícím s konfliktem, patří nutnost, vyšší moc a protiopatření^[3]. tento článek se zaměřuje na vyšší moc v souvislosti s nedávnou invazí Ruska na Ukrajinu. V první části je stručně představena definice vyšší moci a její místo v mezinárodním právu. Druhá část slouží k zodpovězení otázky, zda je válka událostí vyšší moci, a tedy zda by protiprávnost neplnění smluvních závazků ze strany Ukrajiny mohla být vyloučena obranou proti vyšší moci.

Co je vyšší moc?

Koncept vyšší moci se vyskytuje již od dob římského práva a je kodifikován v ARS. Podle článku 23 ARS existují tři hlavní podmínky, které musí stát splnit, aby se mohl úspěšně odvolat na tuto obranu. Zaprvé, akt vyšší moci musí být způsoben buď neodolatelnou silou, nebo nepředvídatelnou událostí. Za druhé, tento čin musí být mimo kontrolu státu. Za třetí, nepředvídatelná nebo neodvratitelná událost musí státu podstatně znemožnit splnění jeho závazku^[4].

Je ruská invaze na Ukrajinu událostí vyšší moci?

V mezinárodním právu se tvrdí, že událostí vyšší moci může být přírodní katastrofa (např. zemětřesení) nebo situace způsobená člověkem, jako je válka, revoluce nebo davové násilí. 24. února Rusko zahájilo invazi na Ukrajinu^[5]. Několik dní před zahájením invaze se vedoucí představitelé států účastnili diplomatických jednání s Vladimirem Putinem, aby invazi zabránili^[6]. od začátku války se navíc ruská a ukrajinská delegace účastnily jednání. Zatímco Ukrajina požaduje příměří a stažení ruských vojsk, Rusko trvá na neutralitě Ukrajiny, nečlenství v Severoatlantické alianci (NATO), demilitarizaci a denacifikaci, uznání Krymu jako součásti Ruska a nezávislosti Doněcka a Luhanska^[7]. prezident Zalenskij již oznámil, že Ukrajina nevstoupí do NATO,^[8] nicméně co se týče ostatních ruských požadavků, Ukrajina nadále brání své území a nezávislost. Podle Komise pro mezinárodní právo (ILC) je k tomu, aby bylo možné akt vyšší moci považovat za neodolatelný, nutné, aby existovalo omezení, kterému se stát nemohl vyhnout nebo kterému nemohl vzdorovat vlastními prostředky^[9]. Válka na Ukrajině není občanskou válkou, které by se vláda mohla vyhnout vlastním přičiněním, je to invaze jednoho státu jiným státem. Putinovo rozhodnutí zahájit invazi se rozhodně vymklo kontrole ukrajinské vlády a požadavky Ruska porušují mezinárodní právo. Proto lze tvrdit, že agrese Ruska proti Ukrajině byla neodolatelným aktem^[10].

Poslední měsíce vojenské zpravodajství a informovalo o zvyšujícím se počtu ruských vojáků na ukrajinských hranicích^[11]. pro Ukrajince, kteří žili s přítomností ruských vojáků na svých hranicích posledních osm let od anexe Krymu, byl začátek války stále nečekaný. Lze namítnout, že vzhledem k rostoucímu napětí mezi těmito dvěma zeměmi v posledních osmi letech nebyla ruská invaze nepředvídatelným činem. Stačí však, aby se jednalo buď o událost nepředvídatelnou, nebo předvídatelnou, ale neodolatelnou^[12]." Zdá se tedy, že jsou splněny dvě ze tří podmínek obrany vyšší mocí.

Třetí podmínka ''materiální nemožnosti'' znamená, že k úspěšnému uplatnění vyšší moci nestačí zvýšená obtížnost plnění^[13]. podle rozhodčího soudu ve věci Rainbow Warrior Affair se materiální nemožnost rovná ''absolutní nemožnosti''.[^14] Na druhou stranu tento názor nebyl podporován některými odborníky^[15] a byl odmítnut Mezinárodním soudním dvorem ve věci Gabčíkovo- Nagymaros. Soud zachoval rozdíl mezi materiální nemožností v rámci vyšší moci a přísnějším standardem ''absolutní nemožnosti podle pravidla supervening impossible to performance'' podle článku 61 Vídeňské úmluvy o smluvním právu. [ ^16] V návaznosti na připomínky zvláštního zpravodaje Aga je materiální nemožnost popsána jako relativní nemožnost a její práh je splněn, pokud plnění povede k oběti, kterou nebylo možné rozumně požadovat.^"[17] Toto chápání materiální nemožnosti bude důležité v případě finanční nemožnosti Ukrajiny provést určité platby investorům během války a v jejím důsledku z důvodu omezených rozpočtových prostředků a zdrojů.

Lze předpokládat, že Ukrajina by se mohla úspěšně dovolávat obrany vyšší mocí. Aby však soud určil, zda konflikt spadá do působnosti události vyšší moci, bude muset zvážit podmínky příslušného právního nástroje. Pokud smlouva nebo investiční dohoda obsahuje ustanovení, které jako událost vyšší moci uvádí "ozbrojený konflikt", "válku" nebo "okolnosti, které strany nemohou rozumně ovlivnit", pak bude protiprávnost jednání státu vyloučena. Tuto podmínku bude pravděpodobně splňovat mnoho doložek o vyšší moci.

Závěr

Po skončení války bude Ukrajina jistě čelit výzvám, jak obnovit svou infrastrukturu, hospodářství a stabilitu. Na druhou stranu je pravděpodobné, že některé smluvní a smluvní závazky nebudou ze strany státu splněny a zahraniční investoři, kteří utrpěli během války ztráty, mohou vůči Ukrajině vznést nároky. Pravděpodobně bude Ukrajina moci jako obranu použít vyšší moc. Soud však musí nejprve přezkoumat, které události jsou v příslušné doložce uvedeny jako vyšší moc. V mezinárodním investičním právu je běžné zahrnout doložku, v níž je jako jedna z událostí vyšší moci uvedena ''válka''.