APAG-webinar over de IBA-regels voor 2020: Belangrijkste punten (deel 1)

Op 17 februari 2021 publiceerde de International Bar Association (IBA) haar herziene IBA-regels voor bewijsverkrijging in internationale arbitrage (IBA-regels 2020), ter vervanging van de versie van de regels uit 2010. Aanleiding voor de herziening was de noodzaak om de ontwikkelingen in de arbitragepraktijk te weerspiegelen en om de snel toenemende rol van technologie in internationale arbitrage aan te pakken. Een gedetailleerd overzicht van de nieuwe 2020 IBA Regels is gegeven in een van onze eerdere nieuwsbrieven.

Om licht te werpen op de meest centrale kwesties met betrekking tot de toepassing van de herziene 2020 IBA Regels, heeft de Asia Pacific Arbitration Group (APAG), met de steun van de IBA Arbitration Committee en het IBA Asia Pacific Regional Forum, een tweedelige webinarreeks gehouden onder de titel "A practical guide to the 2020 Revision of the IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration". Toonaangevende experts op het gebied van internationale arbitrage werden gevraagd om verschillende herzieningen van de IBA-regels voor 2020 te analyseren en te bespreken en om voorspellingen te doen over hoe deze de arbitragepraktijk in de toekomst zullen vormgeven. Hieronder volgt een verslag van het eerste deel van de webinarreeks die op 19 november 2021 werd gehouden en die zich richtte op de kwesties van toelaatbaarheid van onrechtmatig verkregen bewijs, typologie van frauduleuze documenten, de behandeling ervan door arbitragetribunalen, evenals de timing en het formaat voor de productie van documenten.

Toelaatbaarheid van onrechtmatig verkregen bewijs

De nieuw aangenomen 2020 IBA Regels introduceren het concept van onrechtmatig verkregen bewijs onder artikel 9.3. en geven het scheidsgerecht een ruime beoordelingsvrijheid om dergelijk bewijs uit te sluiten. Er werd echter aangevoerd dat de bepaling niet specificeert wat wordt bedoeld met onrechtmatig verkregen bewijs en de toelaatbaarheid ervan overlaat aan het oordeel van het scheidsgerecht.

Om vast te stellen welke norm van toepassing is om te bepalen of een bewijsstuk onrechtmatig verkregen is, bespraken de deelnemers een aantal vroegere ICSID-zaken waarin tribunalen deze kwestie behandelden. Er werd vastgesteld dat de rol van de investeerder in het illegaal verkrijgen van bewijsmateriaal een duidelijke factor was in de beslissing van het tribunaal om het bewijsmateriaal dat illegaal verkregen zou zijn uit te sluiten(Madenex tegen de VS, EDF tegen Roemenië) of toe te laten(Caratube tegen Kazachstan, Yukos tegen Rusland, ConocoPhillips tegen Venezuela). Met andere woorden, het was een patroon voor tribunalen om de toelaatbaarheid van illegaal verkregen bewijs te beslissen op basis van de 'schone handen'-doctrine.

Bovendien stelt het commentaar bij artikel 9.3. van de IBA-regels voor 2020 de volgende factoren voor bij het overwegen van de toelaatbaarheid van onrechtmatig verkregen bewijs:

• Onwettigheid;
• Overwegingen van proportionaliteit;
• Of het bewijsmateriaal materieel en resultaatbepalend is;
• Of het bewijsmateriaal in het publieke domein is gekomen door publieke lekken;
• Duidelijkheid en ernst van de onwettigheid.

Sprekers merkten ook op dat artikel 9.3. een grotere last legt op tribunalen aangezien er een mogelijkheid is om vonnissen aan te vechten die gebaseerd zijn op procedures waarin illegaal verkregen bewijs werd uitgesloten onder de volgende omstandigheden:

• Indien het nationale recht van het land waar de wraking wordt ingesteld, onwettig verkregen bewijs als toelaatbaar erkent - de wraking kan worden ingesteld op basis van strijd met de openbare orde;
• Als het scheidsgerecht het bewijs heeft uitgesloten dat later rechtmatig bleek te zijn - kan wraking worden ingesteld op basis van schending van een behoorlijke procesorde.

Typologie en behandeling van frauduleuze documenten in arbitrage

De deelnemers kwalificeerden documenten die op frauduleuze wijze zijn opgesteld, met inbegrip van vervalste en valse documenten, als vallend onder artikel 9, lid 3, op grond van het feit dat de handeling van vervalsing als onwettig wordt beschouwd.

Veel voorkomende situaties waarin de kwestie van frauduleuze documenten zich voordoet in arbitrageprocedures zijn:

• Een partij die zich op een bepaald document beroept, kan het origineel niet overleggen;
• De echtheid van de handtekening wordt in twijfel getrokken in het contract dat door een partij is ingediend;
• Er wordt beweerd dat de overeenkomst met terugwerkende kracht is opgesteld.

De deelnemers noemden de volgende bevoegdheden van tribunalen met betrekking tot vervalste documenten:

• Het scheidsgerecht kan om overlegging van originelen van kopieën van overgelegde documenten vragen (artikel 3.12 (a) van de IBA-regels 2020);
• Indien de partij nalaat de originelen van de gevraagde documenten over te leggen, mag het scheidsgerecht daaruit afleiden dat dit bewijs de belangen van die partij zou schaden (artikel 9.6. van de IBA 2020 Regels);
• Het tribunaal kan het bewijs uitsluiten (artikel 9.1 en 9.3. van de 2020 IBA Regels).

Bovendien gingen de sprekers in op de obstakels waarmee tribunalen kunnen worden geconfronteerd bij het beoordelen van elektronische documenten waarvan wordt beweerd dat ze frauduleus zijn. Vervalsing van elektronische documenten zoals pdf's en excelgegevens levert geen problemen op en het ontbreken van originelen van dergelijke documenten vormt een grote uitdaging voor rechtbanken bij het beoordelen van de echtheid ervan. De sprekers gaven echter aan dat tribunalen kunnen vertrouwen op e-mail, papiersporen en feitelijke en deskundige getuigen om de toelaatbaarheid van elektronische documenten te beoordelen.

Tijdstip en formaat voor de productie van documenten

Artikel 3.2. van de IBA Regels 2020 geeft partijen het recht om de andere partij te verzoeken een bepaald document over te leggen. Artikel 3.3. (a) (ii) van de IBA Regels 2020 schrijft voor dat dergelijke verzoeken voldoende gedetailleerd moeten zijn. De 2020 IBA Rules zwijgen echter over de timing en vorm van de openbaarmaking van documenten. Daarom gaven de sprekers van het webinar hun visie op deze kwestie.

De redelijke timing voor partijen om verzoeken tot openbaarmaking van documenten in te dienen zou tussen de eerste en tweede ronde van schriftelijke opmerkingen moeten liggen:

• De vorderingen en tegenvorderingen van partijen, evenals de belangrijkste juridische en feitelijke kwesties zijn geïdentificeerd in de eerste ronde van de voorlopige pleidooien van partijen. De openbaarmaking kan dus plaatsvinden op basis van een redelijk ontwikkelde presentatie van de respectieve zaken van de partijen;
• Partijen kunnen de documenten die openbaar zijn gemaakt of niet openbaar zijn gemaakt, gebruiken om hun tweede ronde van pleidooien te ontwikkelen en om hun processtrategie verder te informeren, inclusief de identiteit van hun feitelijke getuigen en de noodzaak om technische experts te laten getuigen;
• Een dergelijke timing zal vertragingstactieken helpen voorkomen.

Er werd echter opgemerkt dat een redelijke timing voor de productie van documenten kan variëren afhankelijk van de specifieke omstandigheden van de zaak.

Met betrekking tot het formaat voor de productie van documenten, stelden de sprekers het Redfern-schema voor als de meest gunstige optie voor partijen, waarbij het recht van een partij om te reageren op bezwaren nieuw is geïntroduceerd in artikel 3.5. van de 2020 IBA-regels.

Met betrekking tot het formaat voor het opvragen en overleggen van de documenten waren de sprekers van mening dat documenten moeten voldoen aan de volgende vereisten van artikel 3.12. van de IBA 2020 regels:

• Kopieën moeten overeenkomen met de originelen;
• zo handig, economisch en redelijk bruikbaar mogelijk;
• Geen meervoudige kopieën voor identieke documenten;
• Geen vertaling van geproduceerde documenten nodig, waarbij deze eis nieuw is ingevoerd en bedoeld is als een stap in de richting van meer consistentie met een fundamenteel beginsel voor de productie van documenten, namelijk productie in de meest geschikte en economische vorm.